【编者按】 由于欧盟共同市场和创新政策的需要，欧盟委员会《防止未披露专有技术和商业信息(商业秘密)被非法获取、使用和披露的指令》(草案)尝试在欧盟层面协调保护商业秘密，统一商业秘密和违法行为的界定，并要求成员国提供共同的救济措施与纠正程序。欧盟对商业秘密的区域统一保护将会推动商业秘密保护的国际协调和国家实践，也会对我国修订《反不正当竞争法》和商业秘密保护实践产生积极影响。
随着欧盟内部共同市场的发展需要，欧盟已经通过条例或指令等立法形式对商标、著作权和专利等主要知识产权客体进行区域协调，确保共同的保护规则在欧盟成员国得到统一适用。2013年11月28日，欧盟委员会颁布《防止未披露专有技术和商业信息(商业秘密)被非法获取、使用和披露的指令》(草案)(以下简称《指令》)。[1]《指令》旨在协调欧盟范围内的商业秘密保护，并为统一救济措施与程序提供法律基础。在商业秘密保护的国际协调中，它是第一个由欧盟主导且旨在欧盟成员国生效适用的欧盟法律。如果该《指令》生效实施，将对促进欧盟创新和完善共同市场起到重要推动作用，同时将会成为商业秘密保护国际规则的模版和样本从而积极影响其它国际协调和国家立法。我国作为欧盟重要的贸易伙伴，《指令》必将对我国的技术创新和商业秘密保护制度等方面产生深远的影响。本文阐述了《指令》的立法协调背景、主要内容和其生效实施的潜在影响。
一、欧盟商业秘密区域协调的背景
(一)履行TRIPS协定的条约义务
自1994年，世界贸易组织(WTO)框架内的《与贸易有关的知识产权协定》(TRIPS协定)已经要求所有WTO成员国对“未披露信息”采取保护措施。根据TRIPS协定第四十条，保护商业秘密不受第三方非法获取、使用和披露，这已经成为共同的国际标准。但TRIPS协定的规定非常笼统，各国在实施程序上存在许多自主空间。世界知识产权组织(WIPO)体系中，并没有专门保护商业秘密的国际条约，这也是造成国家之间关于商业秘密保护的立法差别较大的原因。
第一，欧盟层面的商业秘密保护呈现碎片化和多样化的态势。欧盟自身及所有的成员国都受TRIPS协定的条约约束。尽管TRIPS协定早有规定，欧盟成员国对于防止商业秘密不受他人非法获取、使用和披露的立法之间存在重要差别。例如，并非所有欧盟成员国都严格界定“商业秘密”和“非法获取、使用或披露商业秘密”的定义;关于非法获取、使用和批露商业秘密的救济措施的规则也并不一致;[2]对于商业秘密权利人能否寻求销毁第三方非法使用商业秘密所生产的产品，返还或销毁非法获取商业秘密相关的材料、文件和文档等，各国规定也不尽一致。[3]此外，欧盟成员国适用的损害赔偿计算规则通常没有考虑商业秘密的无形本质，它使得确定受害方的实际损失或不法者的非法获益非常困难。然而，欧盟作为的共同市场需要统一适用相同的商业政策，成员国保护商业秘密规定的差异会降低各国现有措施和救济的吸引力，从而实际弱化了商业秘密在欧盟的保护。
第二，随着欧盟《共同体商标条例》和《共同体专利条例》的实施和推进，与共同市场密切相关的商标与专利的一体化工作已经完成，而商业秘密保护却没有得到应有的重视。根据欧盟《知识产权单一市场计划》，欧盟将在加强知识产权执法的同时，推动知识产权实体规则在欧盟全境的协调与统一，试图降低知识产权跨境交易的商业成本和复杂性，提高法律规则的确定性。[4]《指令》的协调也是在弥补目前欧盟成员国对商业秘密差别保护制度的不足，为共同体市场规则的平等适用提供法律基础。
(二)欧盟创新的需要
出于竞争的考虑，任何商业或学术研究机构都在获得、开发和应用专有技术和信息上进行投资，它们是知识经济的货币。这种智力投资决定了他们在未来市场中的竞争力，以及可能的投资回报;这也是商业研发的潜在动力和终极目标。企业通常通过专利权、设计权、版权等知识产权的方式使用他们的研发成果;然而，如果情况不允许他们公开利用的研发成果时，商业秘密保护成为公司采取措施对有价值但未公开的知识进行保护和使用的最佳手段。这种尚未批露且意在继续保密的专有信息和商业信息可被统称为商业秘密;在范围上，它包括技术信息和商业数据，例如，客户和供应商信息、商业计划、市场研究和战略信息等。保护此种的专有信息和商业信息是作为传统知识产权保护的有益补充或替代。总之，商业秘密能使创造者从创新中获得利润，商业秘密保护对研发和创新活动极其重要。
然而，创新型企业越发容易遭受各种非法利用商业秘密的不法行为，例如，盗取、非授权复制、商业间谍、违反保密协定等等。如今，在全球经济一体化的背景下，外包业务不断增加，供应链更加顺畅，信息和通讯技术被普遍使用，这些都会增加发生非法获取、使用和披露商业秘密的风险。由于对商业秘密的非法获取、使用和披露会损害合法权利人通过使用创新活动产出来获取先发回报的能力。因此，当不能提供充分有效的商业秘密保护时，创新活动本身将会受到打击和抑制。如果欧盟层面商业秘密保护乏力，跨境研发创新、跨境生产和贸易都会缺乏吸引力，从而导致欧盟层面创新效率低下。所以，保持和提升欧盟的创新能力，迫切需要全面而有效的商业秘密保护规则。
(三)欧盟共同市场发展的要求
在欧盟层面，商业秘密的立法协调需要确保有效且一致地解决商业秘密非法获取、使用和披露，以及跨境保护等问题。成员国对商业秘密的不同保护规则往往意味着，商业秘密在欧盟境内不能受到平等保护，导致共同市场在此领域出现碎片化，并会弱化成员国规则的威慑效果。共同市场遭受这种区别规则的负面影响，会降低企业采取跨境创新活动的激励;因为，成员国的企业与其它成员国的伙伴合作研发、生产、采购和投资等都需要依赖商业秘密保护的信息。此外，保护相对较弱的成员国容易出现较高的商业和法律风险，其商业秘密更容易被非法获取、使用或披露。这将对不公平竞争者有利，他们将规避法律并利用非法获取的商业秘密在共同市场分销其产品。当涉案货物的设计、生产和销售依赖于非法获取的商业秘密时，成员国保护规则的差别还会助长从第三国进口货物经过较弱保护的欧盟成员国中转进入欧盟市场。所以，整体上说来，对于商业秘密的国家立法差异构成对共同市场正当运行的损害。
在欧盟共同市场，跨境合作的障碍正在逐步缩小。如果合作通畅，智力创造和创新将会鼓励创新过程、服务和产品中的投资;这将有利于智力创作和创新的环境，对于提高欧盟就业、经济增长和欧盟竞争力都十分重要。尽管，商业秘密是常用的保护企业创新的方式;然而在目前欧盟法律框架中，对于第三方非法获得、使用和披露商业秘密的保护却是最弱的。如果没有有效的法律手段保护欧盟的商业秘密，商业秘密不能实现它们对促进经济增长和就业的贡献，共同市场内激励从事跨境创新活动会受到损害。如果创新活动受到抑制，投资就会相应下降，这将影响共同市场的平稳运行。所以，协调欧盟商业秘密立法对于维持共同市场也是迫切且重要的。
二、欧盟商业秘密区域协调的内容与特点
(一)商业秘密与侵权货物的界定
《指令》对商业秘密的界定沿用“秘密性”、“经济性”和“保密性”等三个条件，但对三个条件做出进一步解释。[5]首先，秘密信息不是该领域工作人员正常接触或处理的信息，因此，排除普通劳动者在工作过程中获得的公知知识和技能。其次，“经济性”依赖于商业秘密的“秘密性”，商业秘密必须是因其“秘密性”而具有商业价值。最后，合法控制信息的人采取合理步骤保持秘密性;而合法控制信息的人并不一定是商业秘密的所有者，可能是其合作伙伴或被许可使用商业秘密的自然人或法人。
此外，《指令》对商业秘密相关的“侵权货物”做出明确界定，即“设计、质量、生产方法或销售主要获益于商业秘密非法获取、使用和披露的货物”。[6]这种界定相较于TRIPS协定[7]和我国《反不正当竞争法》[8]都有明显进步;因为，商业秘密的保护和使用最终都要落实到相应的产品或服务，而这种界定使得权利人的维权救济和法院的禁令或赔偿有了明确的适用对象。由于，当任何相关货物的设计、质量、生产方法或销售主要获益于商业秘密时，经利人都可申请临时措施制止相关货物的处置和流通，这对商业秘密权利人的利益保护是最大化。因为这种宽泛的界定适用于许多非法使用商业秘密的“下游产品”或“衍生品”，相同规则也存在专利保护和集成电路布图设计保护中，例如，我国《专利法》规定方法专利权利人有权禁止他人“使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品”;[9]根据我国《集成电路布图设计保护条例》，如果行为人为商业目的进口、销售或者以其他方式提供受保护的布图设计、含有该布图设计的集成电路或者含有该集成电路的物品的，则必须立即停止侵权行为，并承担赔偿责任。[10]
(二)侵犯商业秘密的界定与商业秘密的合法披露
根据《指令》规定，未经商业秘密持有者同意获取商业秘密应视为非法获取，无论行为人是有意为之或重大疏忽;行为包括非法接触、窃取、贿赂、欺骗、违反或引诱违反保密协议或其它保密义务，以“及任何与诚实商业实践相违背的行为”。[11]这种列举加兜底的定义方式几乎涵盖所有非法获取商业秘密的情形。另外，非法获取的对象包括商业秘密持有者合法控制的文档、材料和电子文件或其复制件;即使相关材料并不直接包含商业秘密，但能推导出商业秘密的材料也受保护。
同样，在未经商业秘密持有者同意时，无论故意为之或重大疏忽，对商业秘密的使用或披露应当视为违法;嫌疑侵权人包括：已经非法获取商业秘密的主体，违反保密协议或其它保密义务的主体，违反商业合同或限制使用商业秘密义务的主体等。[12]另外，有意蓄谋的生产、许诺销售侵权货物或将侵权货物进出口或投放市场，或为上述目的存储侵权货物的行为都视为对商业秘密的非法使用。[13]
然而，《指令》同时设定合法获取、使用和披露商业秘密的情形。获取商业秘密符合下列情况视为合法取得：独立发现或创造，实验和研究，拆分或测试已经向公众提供或已经合法占有的产品与对象，以及其它与诚实商业实践相一致的情形。[14]因此，当相关主体合法行使表达表自由、信息自由的权利或为保护合法利益时，权利人无权实施《指令》规定的措施、程序和救济。此外，当涉嫌获取、使用或披露商业秘密行为对于检举非法活动十分必要时，且涉案行为是为了保护公共利益;那么，此种情形下的获取、使用和披露商业秘密行为也是合法行为。[15]
(三)临时和预防性措施
在商业实践中，第三方非法获取商业秘密可能对合法持有者造成致命的损害和后果;因为，商业秘密一旦公开就难以恢复到商业秘密披露之前的状态，这就如同版权法中进入公有领域的表达不能再为私有主体所独占。所以，快捷且容易获得的临时措施对于终止非法获取、使用或披露商业秘密十分必要;而且，此种救济的提供应当不用等待案件最终的实质性裁决。根据《指令》，欧盟成员国应确保：经商业秘密持有者申请时，主管司法机关可以对嫌疑侵权人采取下列临时和预防性措施：(1)视案件情况，临时停止或禁止对商业秘密的使用或披露;(2)禁止生产、销售或使用侵权货物，或进口、出口侵权货物，或为上述目的存储侵权货物;(3)没收嫌疑侵权货物，以及防止它们进入市场或在市场内流通。[16]为了确保临时措施的正确适用，主管司法当局有权要求申请人提供证据以合理证明：申请者是合法的商业秘密持有者，商业秘密已经被非法获取且正在被非法使用或披露，或即将发生商业秘密的非法获取、使用和披露。[17]
在决定同意或拒绝临时措施申请时，成员国主管司法当局应当考虑：商业秘密的价值，采取保护商业秘密的措施，被告获取、披露和使用商业秘密的行为，非法披露和使用商业秘密对当事方合法利益的影响，同意或拒绝临时措施对当事方的影响，第三方合法利益、公共利益，以及基本人权保障等因素。[18]为了尊重被告的辩护权、考虑案件特征及相称性原则，成员国需要同时规定：申请人提供充足的担保以补偿被告因不当申请而遭受的损失;如果临时措施将对商业秘密的“合法持有者”将造成不可恢复的损失，实施临时措施的担保就更加迫切。为了确保临时禁止性措施的有效性，成员国应当规定临时措施的时间期限;这种期限应当足以消除第三方可能通过对商业秘密非法获取、使用或披露而获得的商业优势。[19]但在任何情况下，如果商业秘密保护的信息非因被告原因处于公有领域，成员国主管机关则不得实施这种临时救济措施。
最后，成员国主管司法机关可以对没有遵守或拒绝遵守临时措施的当事方、法律代理人、或任何其他人进行制裁，包括责令支付重复的罚金。[20]
(四)执法救济过程中保护商业秘密
在诉讼过程中，由于司法公开的要求，商业秘密容易失去其“秘密性”，这常常使得权利人放弃诉讼程序保护自己的商业秘密，从而影响救济措施的有效性。因此，在保障公平审判的前提下，欧盟成员国有必要建立诉讼程序中保护商业秘密的特别要求;这些特殊措施包括限制诉讼当事人接触证据或参加听证程序。根据《指令》要求，成员国立法应当确保：诉讼程序的当事方、法院公职人员、证人、专家及任何其它参与诉讼程序并在诉讼过程中有机会接触商业秘密的人不能使用和披露涉案商业秘密。[21]在诉讼过程中，除了案件的不公开审理之外，成员国选择保护涉案商业秘密的特别措施还包括：限制当事人接触另一方当事人提交的包含商业秘密的全部或部分文档;限制当事人参加听证以及接触书面听证记录和文本;在特殊情况下，主管司法机关可以限制当事人接触商业秘密，并命令当事人法律代表和授权专家在现场接触涉案商业秘密，并遵守保密义务。[22]
为了对潜在侵权人增加威慑和提高公众意识，公开商业秘密案件的判决结果是必要并且有利的。但对于非法获取、使用和披露商业秘密的案件，需要确保这种判决结果的公布不会导致商业秘密的披露，也没有不合理地影响当事人的隐私和声誉。所以，在司法判决中，只能公布不属于秘密的判决内容，其中有关商业秘密的段落应该删除;并且，只要商业秘密保护的相关秘密信息没有进入公有领域，此种特殊保护措施在诉讼程序结束后依然有效。[23]
(五)个案裁决救济与赔偿
根据《指令》，欧盟成员国应规定必要的措施、程序和救济以确保商业秘密的非法获取、使用和披露通过司法程序得到纠正。《指令》规定了救济措施与执法程序的一般义务;这些措施程序和救济应当是：公平和合理的，不能过于复杂或成本过高，也没有不合理的时间限制或不当延迟;并且是有效且有说服力的。[24]当司法判决认定对商业秘密的非法获取、使用或披露时，主管司法当局可采取下列措施：(1)视案件情况，停止或禁止对商业秘密的使用和披露;(2)禁止生产、许诺销售、销售或使用侵权货物，或进口、出口侵权货物，或为上述目的而存储侵权货物;(3)对侵权产品采取适当的纠正措施。上述纠正措施包括责令侵权人：发表侵权声明，从市场召回侵权产品，消除侵权货物的侵权特质，销毁侵权货物或将其撤出市场，销毁任何包含或实施商业秘密的文档、对象、材料、物质或电子文件;在适当时，侵权人应向商业秘密持有者完全移交上述材料或电子文件。[25]
此外，经受害方申请，主管司法机关责令知道或应当知道其正从事非法获取、使用和披露商业秘密的侵权者，应向商业秘密持有者赔偿实际遭受的损失。[26]在计算损害时，主管司法机关应当考虑所有适当的因素和负面的经济后果，包括受害方的利益损失和侵权者获得的非法利润等;在适当时，还应考虑经济因素之外的其它因素，如，商业秘密持有者所遭受的精神损失;主管司法机关既可以要求一次性全额支付的损害赔偿，也可根据最低许可费金额，责令侵权者赔偿申请授权使用商业秘密的正当许可费。[27]由于商业秘密的无形本质，计算实际损失非常困难;《指令》规定赔偿额可以根据许可费确定;虽然提出可考虑受害方的精神损失，但并没有要求强制使用惩罚性赔偿规则。总体而言，主管司法机关的赔偿决定应基于客观标准，考虑到权利人的损失和维权支出，同时不排除在个案中对权利人精神损害赔偿的支持。
由于使用商业秘密非法设计、生产和销售的商品或商品组件可能在欧盟共同市场中流通，从而影响商业秘密持有者的商业利益和共同市场的平稳运行;在此情形下，当涉案商业秘密对产品质量、价值或价格，降低成本、促进或加速生产或销售流程具有重要影响时，司法机关应采取适当措施确保这些商品不投放市场或被清除出市场。由于国际贸易的全球性，成员国有必要采取禁止货物进口到欧盟、或禁止以销售为目的存储货物并投放市场的行为。最后，考虑到相称性原则，当救济措施并不一定需要销毁货物时，可以选择其它处理方式;如，消除货物的侵权特质并在流通市场之外处理货物，或将货物捐赠给慈善机构等。[28]
(六)相称性原则的保障与防止诉讼滥用
根据《指令》第六条规定，主管司法机关应当适用相称的措施、程序和救济，避免对欧盟内部共同市场的合法贸易产生障碍，并采取防止诉讼滥用的保障措施。尊重措施与救济的相称性原则，需要在不损害公共利益的前提下确保欧盟共同市场的平稳运行;因此，主管司法机关在决定救济措施时应考虑：商业秘密的价值、非法获取、使用或披露商业秘密行为的严重程度，以及这种行为对诉讼各方利益和第三方利益的影响;适当情况下，还应考虑消费者的利益。当非法获取、使用、披露商业秘密的指控明显没有根据，申请者为拖延或限制被告进入市场，或威胁、骚扰被告而恶意发起诉讼时，有权主管机关有权对原告实施制裁措施。此外，《指令》规定救济措施的申请应当在一年内行使，至迟不晚于两年，时间从申请人知道或有理由知道相关事实时开始起算。[29]此种短期诉讼时效的规定考虑到，商业秘密持有者理应谨慎保护他们具有经济价值的商业秘密，并有义务监督其使用;当发现权利受到侵犯时理应及时主动提出救济申请。此外，如果《指令》规定的措施和救济被用于与《指令》目标不相容的非法意图时，欧盟共同市场的平稳运行将被损害;因此，成员国司法当局有权制裁诉讼滥用行为。
《指令》在序言中多处重申其尊重基本权利，遵守《欧盟基本权利宪章》承认的基本原则，特别是尊重隐私和家庭生活的权利、保护个人数据的权利、自由择业和从商的权利、财产权、媒体自由和多元化、寻求有效救济和公平合理审判的权利，以及辩护权等。所以，《指令》规定的措施和救济不能限制表达和信息自由，或内部检举揭发等行为。因此，保护商业秘密不能无限扩展到有利于公共利益的商业秘密披露;在措施实施和个案裁决时，成员国和执法机关还应当保护涉案的个人隐私和个人数据。
(七)合作与信息分享
为了促进保护商业秘密措施在欧盟的统一适用，有必要在成员国之间、成员国与欧盟委员会之间建立合作体系和信息分享机制，特别是通过成员国指定的通讯网络。因此，为了加强合作，每一成员国应当指定一个或多个国家通讯员，处理保护商业秘密指令规定措施的实施;并及时向其它成员国和欧盟委员会通报通讯员的详细信息。[30]
此外，《指令》还规定：为了评审措施是否达到目标，委员会应检查指令的实施和成员国措施的有效性。在过度期结束后的三年内，欧盟委员会应提交首次报告，总结根据指令实施的非法获取、使用和披露商业秘密的诉讼情况。在过度期结束后的四年内，欧盟委员会应当起草指令实施的中期报告，并提交至欧洲议会和理事会。在过度期结束后的八年内，欧盟委员会应对指令实施的效果进行评估，并向欧洲议会和理事会提交报告。[31]
三、欧盟商业秘密区域协调的影响
(一)对欧盟自身的影响
根据欧盟2013年资助的一项调查，357家受访企业中，75%的企业认为商业秘密视对公司成长、竞争力和创新具有战略意义;而且，企业对商业秘密的依赖与公司规模大小无关;此外，52%的受访企业选择利用商业秘密保护，而非其它知识产权类型，这是由于商业秘密所含信息极富经济价值且不能对外公开。[32]因此，欧盟企业将直接从《指令》在欧盟成员国的实施中受益。由于《指令》规则的系统性和全面性，它将大大提升欧盟对商业秘密保护的力度，促进欧盟企业的创新与跨境研发;同时对维护共同市场的商业环境具有重要意义。
《指令》颁布之前，欧盟成员国对于商业秘密是否属于知识产权存在不同认识。因为，商业秘密权利所有人对商业秘密的控制并不是一种绝对排他的权利，例如，商业秘密权利人不能禁止他人对独立创造或通过反向工程获取的相同秘密信息的使用和披露。然而，根据TRIPS协定第一条第二款和第三十九条第二款规定，未披露信息应当属于一种知识产权;根据TRIPS协定第四十一条，欧盟及其成员国有义务把商业秘密按照知识产权对待，为权利人提供执法措施和司法救济。此外，根据《欧洲人权公约》和《欧盟基本权利宪章》，商业秘密应视为一种能为权利人带来经济利益的无形财产权;[33]欧盟成员国同时有义务履行和实施《欧洲人权公约》和《欧盟基本权利宪章》的规定。所以，《指令》实施是欧盟及其成员国履行国际义务、提升欧盟创新竞争力和维护欧盟共同市场的有效举措。
(二)对国际协调的影响
WTO多边框架下，TRIPS协定中专利许可与药品获取、绿色技术转让、商标保护与烟草控制等争议已经让TRIPS协定理事会应接不暇。WTO成员也无意就加强未披露信息的保护进行谈判和协调。由于《反假冒贸易协定》(ACTA)等遵守TRIPS协定中对于知识产权保护客体和与范围的规则，因此，并未突破TRIPS协定第三十九条对未披露信息的界定。
美国、欧盟等都在呼吁加强商业秘密保护与执法的国际合作，试图推动高标准的保护措施被有拘束力的国际条约所采纳。美国更是直言，将持续把商业秘密保护作为所有双边、区域和多边场合的优先议题;[34]这些场合既包括TRIPS协定理事会、亚太经济合作组织(APEC)等重要平台，也包括美国主导的《跨太平洋伙伴关系协定》(TPP)等自由贸易协定[35]。此外，美国于2012年出台了《商业秘密窃取澄清法案》[36]和《提高外国和经济间谍处罚法案》[37]，加强了对商业秘密的刑事保护。2013年2月，美国商务部、司法部等八部门联合发布《打击窃取美国商业秘密行政战略》，[38]全面协调美国商业秘密保护的行政资源，并将持续审议商业秘密保护相关的联邦法律，不时向国会提出修订或立法建议。此外，美国第113届国会还引入两部商业秘密相关的法案，即《打击窃取商业秘密行动的私权法案》，[39]该法案允许私人诉因援引《经济间谍法》第1770节进行维权;另一部是《美国创新与研究未来法案》，[40]该法案将允许私人诉因对发生在美国境外盗用商业秘密但导致或有合理预期将导致对美国境内或个人造成损害的行为进行制裁。2013年1月，我国台湾地区也修订了其《商业秘密法》，提高民事处罚的同时引入刑事责任，对于为国外窃取和转移商业秘密将面临最高10年有期徒刑和最高5000万台币的罚款。[41]
欧盟《指令》在国际协调和国内立法不断强化商业秘密保护的背景下横空出世，必然被视作国际谈判与协调的模范样本，进一步带动商业秘密的国家立法或修法。
(三)对中国的影响
首先，美国对中国商业秘密保护频繁施压。由于过去几年美国的侵犯商业秘密案件中多有我国企业和个人的身影;[42]因此，美国除了提升其国内商业秘密的保护水平，也要求中国加强商业秘密保护。在2013年的中美商贸联委会会议中，我国在美国的施压下承诺将加强商业秘密保护，全国打击侵犯知识产权和制售假冒伪劣商品工作领导小组办公室将在2014年制定保护商业秘密的专项行动方案，增加商业秘密保护救济的有效性。[43]此外，根据2013年美中贸易全国委员会《中国贸易环境》调查报告显示，中国的商业秘密保护连续两年成为在华美国公司最为关切的知识产权保护议题，关注程度超越商标、专利和版权保护。[44]美中贸易全国委员会的2013年《知识产权评审与建议》报告和2014年《特别301报告建议》中都呼吁美国政府积极推动中国加强商业秘密保护，督促中方遵守2013年中美商贸联委会中加强商业秘密保护的承诺，出台商业秘密保护的行动计划;甚至建议中国制定统一的《商业秘密法》，协调我国现行《反不正当竞争法》、《劳动合同法》、《公司法》和《刑法》等法律对商业秘密的分散保护。[45]
其次，从中国内部的市场环境来看，我国修订与完善商业秘密保护法律也是势在必行。目前，我国商业秘密保护的主要法律渊源来自1993年颁布的《反不正当竞争法》，该法首次对商业秘密的概念、侵权行为以及违反规定应追究的民事和行政法律责任等做出规定。1995年国家工商行政管理局发布《关于禁止侵范商业秘密行为的若干规定》，1998年12月3日经国家工商行政管理局令第86号修订，该规定进一步加大对商业秘密的保护力度。2007年1月12日，最高人民法院公布《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》，该司法解释对“商业秘密”概念中的“不为公众所知悉”、“能为权利人带来经济利益”、“权利人采取的保密措施”、“商业秘密中的客户名单”等问题的查明制定了具体认定标准。此外，该司法解释明确规定了商业秘密侵权案件中合法的诉讼主体，同时规定：侵犯商业秘密行为的损害赔偿额度可以参照侵犯专利权的损害赔偿额的方法确定;因侵权行为导致商业秘密已为公众所知悉的，将根据商业秘密的商业价值确定损害赔偿额，并规定了商业价值的评估标准。2010年3月，国有资产管理委员会出台我国第一部商业秘密保护的部门规章《中央企业商业秘密保护暂行规定》。
第三，除了商业秘密法律保护规则的滞后与分散，我国商业秘密的救济与保护现状也不容乐观。根据2013年4月公布的《2012年中国法院知识产权司法保护状况》，全国地方人民法院共新收著作权、商标和专利案件分别为53848件、19815件和9680件，比2011年分别增长53.04%、52.53%和23.80%;而不正当竞争案件为1123件，同比下降1.23%。[46]在多种知识产权民事纠纷快速增长的同时，商业秘密保护所在类别的不正当竞争案件反而有所下降。此外，在刑事领域以侵犯知识产权罪判决的案件中，2012年以侵犯商业秘密罪判决的案件43件，2013年为50件。[47]这是由于商业秘密保护工作到位，纠纷相应减少?抑或是保护机制不畅、举证困难，权利人放弃通过司法途径来对商业秘密侵权行为进行救济?从2014年世界知识产权日前后各级法院公布的十大知识产权典型案例看，司法机关已经加强商业秘密司法保护。国家工商行政管理总局下辖的反垄断与反不正当竞争执法局已经启动修订《反不正当竞争法》的课题研究工作。[48]
从加强和完善保护的角度，我国商业秘密的法律保护有必要通过制定专门的《商业秘密保护法》来系统地对商业秘密的概念、构成要件和法律救济等做出规定。因此，我国可以借鉴欧盟《指令》对商业秘密保护的统一立法，以加强和完善我国的商业秘密保护，为市场经济和深化改革创造良好的竞争环境。 （同济大学知识产权学院 孙益武）
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【注释】
[1] European Commission. Proposal for a Directive of the European Parliament and of the Council on the Protection of Undisclosed Know-How and Business Information (Trade Secrets) Against Their Unlawful Acquisition, Use and Disclosure.COM(2013) 813 final,2013/0402 (COD) ,Brussels, 28.11.2013.
[2] See, Baker & McKenzie. Study on Trade Secrets and Confidential Business Information in the Internal Market. Final Study. April 2013. Prepared for the European Commission. Contract number: MARKT/2011/128/D.
[3] See, Hogan Lovells. Study on Trade Secrets and Parasitic Copying (Look-alikes). Febrary,2012. Final Report on Parasitic Copying for the European Commission. Contract number: MARKT/2010/20/D.
[4] See, Communication from the Commission to the European Parliament, the Council, the European Economic and Social Committee and the Committee of the Regions A Single Market for Intellectual Property Rights Boosting Creativity and Innovation to Provide Economic Growth, High Quality Jobs and First Class Products and Services in Europe. COM (2011) 287. Brussels, 24.5.2011.
[5] 欧盟《指令》第2条。
[6] 欧盟《指令》第2条。
[7] 《TRIPS协定》第39条。
[8] 中国《反不正当竞争法》第10条。
[9] 中国《专利法》第11条。
[10] 中国《集成电路布图设计保护条例》第30条。
[11] 欧盟《指令》第3条第2款。
[12] 欧盟《指令》第3条第3款。
[13] 欧盟《指令》第3条第5款。
[14] 欧盟《指令》第4条第1款。
[15] 欧盟《指令》第4条第2款。
[16] 欧盟《指令》第9条第1款。
[17] 欧盟《指令》第10条第1款。
[18] 欧盟《指令》第10条第2款。
[19] 欧盟《指令》第10条第3款。
[20] 欧盟《指令》第15条。
[21] 欧盟《指令》第8条第1款。
[22] 欧盟《指令》第8条第2款。
[23] 欧盟《指令》第14条。
[24] 欧盟《指令》第5条。
[25] 欧盟《指令》第11条。
[26] 欧盟《指令》第13条第1款。
[27] 欧盟《指令》第13条第2款。
[28] 欧盟《指令》第11条第3款。
[29] 欧盟《指令》第7条。
[30] 欧盟《指令》第16条。
[31] 欧盟《指令》第17条。
[32] See, Baker and McKenzie. Study on Trade Secrets and Confidential Business Information in the Internal Market, prepared for the European Commission (EC). April, 2013.
[33] See, Marco Bronckers, Natalie McNelis. Is the EU Obliged to Improve the Protection of Trade Secrets? An Inquiry into TRIPS, the European Convention on Human Rights and the EU Charter of Fundamental Rights [J].European Intellectual Property Review, 2012, 34(10), 673-688.
[34] See, The Departments of Commerce, Defense, Homeland Security, Justice, State, Treasury, the Office of the Director of National Intelligence and the Office of the United States Trade Representative. Administration Strategy
on Mitigating the Theft of U.S. Trade Secrets [R].February, 2013.
[35] See, U.S. Chamber of Commerce. The Case for Enhanced Protection of Trade Secrets in the Trans-Pacific Partnership Agreement [R].August, 2013.
[36] See, The Theft of Trade Secrets Clarification Act (P.L. 112-236), available at
http://www.gpo.gov/fdsys/pkg/BILLS-112s3642enr/pdf/BILLS-112s3642enr.pdf, last accessed on April 23, 2014.
[37] See, Foreign and Economic Espionage Penalty Enhancement Act (H.R. 6029EH), available at
http://www.gpo.gov/fdsys/pkg/BILLS-112hr6029eh/pdf/BILLS-112hr6029eh.pdf, last accessed on April 23, 2014.
[38] See, The Departments of Commerce, Defense, Homeland Security, Justice, State, Treasury, the Office of the Director of National Intelligence and the Office of the United States Trade Representative. Administration Strategy
on Mitigating the Theft of U.S. Trade Secrets [R].February, 2013.
[39] See, The Private Right of Action Against Theft of Trade Secrets Act of 2013 (H.R. 2466). In the House of Representatives, June 20, 2013. available at
http://thomas.loc.gov/cgi-bin/query/z?c113:H.R.2466:, last accessed on April 23, 2014.
[40] See, The Future of American Innovation and Research Act of 2013. In the Senate of the United States, November 21, 2013, available at
http://www.gpo.gov/fdsys/pkg/BILLS-113s1770is/html/BILLS-113s1770is.htm, last accessed on April 23, 2014.
[41] See, Taiwan Today. Taiwan Gets Tough on Trade Secrets Act Violators, Jan. 14, 2013, available at
http://taiwantoday.tw/ct.asp?xItem=200777&ctNode=421, last accessed on April 23, 2014.
[42] See, The Departments of Commerce, Defense, Homeland Security, Justice, State, Treasury, the Office of the Director of National Intelligence and the Office of the United States Trade Representative. Administration Strategy
on Mitigating the Theft of U.S. Trade Secrets [R].February, 2013.
[43] See, United States Trade Representative. 24th U.S. –China Joint Commission on Commerce and Trade Fact Sheet. available at
http://www.ustr.gov/about-us/press-office/fact-sheets/2013/December/JCCT-outcomes, last accessed on April 23, 2014.
[44] The US-China Business Council. USCBC 2013 China Business Environment Survey Results [R]. The US-China Business Council, 2013.
[45] The US-China Business Council.2014 USCBC Special 301 Submission[R]. The US-China Business Council, 2014.
[46] 最高人民法院：2012年中国法院知识产权司法保护状况，2013年4月22日。
[47] 最高人民法院：2013年中国法院知识产权司法保护状况，2014年4月26日。
[48] 国家工商行政管理总局网站：《反不正当竞争法》修法课题正式启动。参见：http://www.saic.gov.cn/fldyfbzdjz/gzdt/201403/t20140303_142680.html，2014年4月23日最后访问。