【编者按】 2013年修正的《商标法》第六十三条在我国首开知识产权侵权惩罚性赔偿入法的先河。目前正在修改进程中的著作权法和专利法也都在修改稿中分别引入了惩罚性赔偿制度。在修法过程中，《商标法》将法定赔偿的范围修改为“300万元以下”本身就具有“惩罚性”的意图，法定赔偿制度实为惩罚性赔偿制度的一种特殊情况，只是在立法模式上未采取倍数的表达，而直接规定了数额。亦即，惩罚性赔偿与法定赔偿实为同种，而非并列或补充的关系，因而不能将法定赔偿与惩罚性赔偿并用。《著作权法修订草案送审稿》第七十六条和《专利法修改草案(送审稿)》第六十五条应作出调整修改。
一、惩罚性赔偿的适用要件
《商标法》第六十三条第一款规定，“对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额”，即对恶意侵权、情节严重者，可以施以惩罚性赔偿。这里用的“恶意”一词，在立法上较为罕见。从语义上讲，“恶意”的贬义程度要甚于“故意”，“恶意侵权”的过错程度应当重于“故意侵权”，但实际上很难对二者作出区别性规定或解释。有观点认为，如果立法上采用“恶意侵权”概念，容易导致司法适用上对“恶意侵权”的认定和适用产生分歧，从而导致司法标准不统一[1]。 但既然商标法确定采用“恶意侵犯商标专用权”的表达，司法实践中也只能是将其视为较为严重的“故意侵权”。
对“恶意”后面“情节严重”的理解可能存在歧义，是指整个侵权行为严重呢，还是指“恶意”的程度大?如果是后者，则“恶意”本身就是主观上“情节严重”的表现，两个条件叠加在一起，似无必要;如果是前者，则意味着对惩罚性赔偿责任的判断引入了损害后果的因素，恐会导致更大的争论。笔者倾向认为，这里属于立法技术上的瑕疵。实践中比较可行的做法，还是将之理解为“情节严重的故意侵权”为宜。至于“情节严重”的具体界定，则不可避免要依赖法官的内心确认和自由裁量。
值得注意的是，正在进行修改的著作权法和专利法也涉及到了惩罚性赔偿的问题。目前能看到的最新草案分别是国务院法制办2014年6月公布的《著作权法修订草案送审稿》和国家知识产权局2014年3月公布的《专利法修改草案(送审稿)》，前者第七十六条第二款规定：“对于两次以上故意侵犯著作权或者相关权的，人民法院可以根据前款计算的赔偿数额的二至三倍确定赔偿数额”，后者第六十五条第三款规定：“对于故意侵犯专利权的行为，人民法院可以根据侵权行为的情节、规模、损害后果等因素，将根据前两款所确定的赔偿数额提高至二到三倍”。与商标法的规定均有所差别。
笔者认为，著作权法草案规定的“两次以上”似无必要，在实践操作中也易造成困扰。相比之下，专利法草案的规定最为可取。一方面，将惩罚性赔偿的适用条件限定为“故意侵犯专利权”，另一方面，又将侵权行为的情节等作为酌定赔偿数额倍数的因素。既符合主观归责的基本原理，又切合实际情况。建议《著作权法》修改时，参考《商标法》或《专利法》的表达。
二、惩罚性额度的理解
惩罚性赔偿的一个重要内容就是要确定惩罚的额度，即确定惩罚的标准或幅度范围。商标法规定的惩罚性赔偿可以是“上述方法确定数额”(即补偿性赔偿)的“一倍以上三倍以下”。显然，这里的“一倍”是包含本数在内的。否则，就会出现补偿性赔偿与惩罚性赔偿之间的断档。从逻辑上讲，针对特定情形(如经营者提供商品有诈欺行为)，设定具体的数额或确定的倍数是可以的，但如果区分行为的严重程度而设置一定的赔偿范围，则需要始端与终端之间是连续的递进关系。因此，如果计算出的补偿性赔偿数额是10万元，那么惩罚性赔偿的额度就在10万元以上，30万元以下。也就是说，最轻微的惩罚性赔偿在补偿性赔偿之上即可，最严重的惩罚性赔偿是补偿性赔偿的3倍。当然，在实践中没有必要将这一关系过分细化。可考虑在连续的线段中采几个典型值(如1.5倍、2倍、2.5倍、3倍)作为惩罚性赔偿的基本标准。
但是，如果比较前述《著作权法修订草案送审稿》和《专利法修改草案(送审稿)》的规定，则会发现不一样的结果。后两者都采取了“二至(到)三倍”的表达，这意味着惩罚性赔偿额至少应是补偿性赔偿额的2倍以上，如果补偿性赔偿额是10万元，那么惩罚性赔偿额的范围应是20万元至30万元，在10万元至20万元之间则出现了空白。笔者认为，这样的做法抬高了惩罚性赔偿的下限，在逻辑上并无必然性，在各国立法上也不多见，故还是倾向于接受《商标法》在此问题上的立法模式。
三、惩罚性赔偿与法定赔偿的关系
(一)现有赔偿模式
《商标法》第六十三条第一款在规定惩罚性赔偿之前的内容是：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定;实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定;权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。”因此，下承的“上述方法确定数额”指的就是按照这几种赔偿方式所确定的数额，而且彼此之间在适用时有先后顺序。需要特别注意的是，这里的赔偿方式并没有列举法定赔偿。
一般认为，在2013年《商标法》修改之前，我国知识产权法上的赔偿确定方式有四种：权利人的实际损失、侵权人的非法获利、许可费的倍数和法定赔偿。如果说修改后的《商标法》确立了惩罚性赔偿制度，那么之前的几种赔偿方式则应看作属于补偿性或填平性赔偿。但其中关于法定赔偿的性质或有一定异议。所谓法定赔偿，指的是由法院在法律规定数额幅度或基数额度内确定具体赔偿数额的一种赔偿制度，[2]其本质是一定范围内由法官酌定赔偿数额。问题在于法定赔偿仅确定了赔偿的范围，法官在具体裁判时享有较大的自由裁量空间。从实践操作看，不可否认在许多个案中法定赔偿已有一定的惩罚性特征，有的法官针对被告恶意明显、性质恶劣的侵权行为，在判决书中已明确提到“作为计算赔偿额的加重因素考虑”。[3]因此，在知识产权侵权损害赔偿司法实践中，实际上已体现了一定的惩罚性因素，那种认为知识产权损害赔偿仅具有补偿性的观点并不符合实情。法定赔偿的这一定位客观上也构成了惩罚性赔偿制度得以成立的一个基础。
《商标法》的规定也体现了如上认识。商标法采取的是规定惩罚性赔偿与补偿性赔偿之间倍比关系的立法模式，立法者将法定赔偿排除在“上述方法”之外，显然只能理解为法定赔偿并非补偿性赔偿。易言之，作为惩罚性赔偿基数的补偿性赔偿，只能是权利人有证据证明的“损失”，而不能是没有充分证据证明“损失”而采取变通方式的法定赔偿。
那么，进一步的问题则是，《商标法》对于法定赔偿究竟能否适用惩罚性赔偿规则?也即，应如何认识法定赔偿与惩罚性赔偿的关系。
(二)对《商标法》第六十三条的应有理解
孤立理解《商标法》第六十三条各款内容的话，似乎应认为，惩罚性赔偿仅针对情节严重的恶意侵权，且权利人已证明其实际损失或侵权人非法获利，或存在商标许可费的情形。如果权利人不能证明相关事实，则由法院在法定赔偿范围内裁决。而关于法定赔偿的规则，与修改前的《商标法》第五十六条相比并无大的变化，只是将赔偿上限从50万元增加到了300万元。
如果上述对《商标法》第六十三条的理解成立，无可回避的一个问题就是，针对法定赔偿的情形，若侵权人仍然存在“恶意侵权、情节严重”，那么此时的法定赔偿还有没有惩罚性的因素?换句话说，上述理解将法定赔偿看做是权利人举证不足情形下的一种选择，但却无法否认惩罚性赔偿的适用条件在所谓法定赔偿时也可能成就的事实。
事实上，当前知识产权损害赔偿制度实施中存在的最大问题，就是法定赔偿适用比例过高，以致其他的赔偿方法在实践中形同虚设。如有研究统计了自2008年6月国家知识产权战略开始实施以来，全国各级法院审理的4768件知识产权侵权有效司法判例，得出结论：在著作权侵权案件的判赔中，采用法定赔偿判赔标准的占78.54%;在商标权侵权案件的判赔中,采用上述标准的占97.63%;专利侵权判决的这一比例则为97.25%。[4]如此高的比例，一方面说明在现有条件下，当权利人遭受侵权时，要举证证明自己的损失有很大的困难;另一方面也提示人们必须重视法定赔偿的泛化及认定的简单化的问题。如果惩罚性赔偿制度的引入，不能于解决法定赔偿的问题有所助益，那么就很难说这一改革会是成功的。
其实，仔细分析《商标法》第六十三条的规定，是能厘清惩罚性赔偿和法定赔偿的关系的。前已论及，《商标法》第六十三条第一款之所以没提到法定赔偿的方法，恰恰是认为现有法定赔偿并非单纯的补偿性赔偿。因此，如果以下把第三款规定的法定赔偿的内容，尤其是上限增加至300万元的规定解释成惩罚性赔偿之外的一种特殊补偿性赔偿的话，难免自相矛盾。最为可靠的理解应该是，将法定赔偿的范围修改为“300万元以下”本身就具有“惩罚性”的意图。之所以是300万元，一个可能的原因是2008年《专利法》第三次修改时已经专利侵权的法定赔偿上限改为100万元，情理上讲，撇开惩罚性赔偿，商标侵权的法定赔偿上限应相应跟上，也改为100万元。300万元刚好是100万元的3倍，如此，商标法修法后的法定赔偿与原定范围的关系，岂不正是惩罚性赔偿的“1倍以上3倍以下”?至此，我们可以得出结论：现行商标法规定的法定赔偿制度实为惩罚性赔偿制度的一种特殊情况，只是在立法模式上未采取倍数的表达，而直接规定了数额。这一点也可通过体系解释的方法得到证明。正是因为法定赔偿属于惩罚性赔偿的特例，法条在安排上才将其内容(第三款)置于惩罚性赔偿的一般规定(第二款)之后。
此次《商标法》修改增加的惩罚性赔偿制度是一个重大的变化，但笔者迄今未见对相关条文适用的权威解读。如果上述的理解无误，则意味着惩罚性赔偿与法定赔偿实为同种，而非并列或补充的关系，因而不能将法定赔偿与惩罚性赔偿并用。无独有偶，在美国的版权侵权司法实践中，还未出现过在判定法定赔偿金之外，再判赔惩罚性赔偿金的案例。根据美国《版权法》的规定，在故意侵害版权的场合，侵害人对每部侵权作品承担的法定赔偿金最高可提高到不超过15万美元。对这一规定，有学者认为，“因为经常用于惩罚侵权者的故意，这一提高的损害赔偿金由此具有惩罚性质……在判处法定赔偿的场合，再追求增加惩罚性效果并不合适。因此，法院在法定赔偿之外拒绝判处惩罚性赔偿并不令人意外。”[5]可见，美国学者的理解与我们有异曲同工之妙。
最后，我们再来看看前述《著作权法修订草案送审稿》和《专利法修改草案(送审稿)》的规定。两者关于法定赔偿规定的体例几乎一致，在分别规定了法定赔偿的基本内容之后，两部草案接下来都是惩罚性赔偿的条文，即惩罚性赔偿可在法定赔偿基础上适用。显然，这是将法定赔偿视为与权利人实际损失、侵权人非法获利及权利许可费用并列的补偿性赔偿方法。如此设计的好处是适用方法明确、直接，不致发生法定赔偿是否具有惩罚性的争议。而且就其效果而言，应该说有助于减少现有法定赔偿的滥用，毫无疑问也加大了对权利人的保护力度。但另一方面，否认法定赔偿的惩罚性，既与实践做法相抵牾，也不合乎理论逻辑，可能会导致适用法定赔偿和适用法定赔偿基础上的惩罚性赔偿的混乱。总体上，在明确法定赔偿的惩罚性的基础上，笔者赞成《商标法》的立法模式，逻辑清楚、层次分明，《著作权法》和《专利法》修订中可加借鉴。（同济大学知识产权学院 袁秀挺）
本文仅代表研究基地专家观点，未经许可，不得转载。
【注释】
[1] 朱丹：《知识产权惩罚性赔偿制度研究》，华东政法大学2013届博士论文，第156页。
[2] 参见周晖国：《知识产权法定赔偿的司法适用》，载《知识产权》2007年第1期，第3页。
[3] 参见上海市黄浦区人民法院(2010)黄民三(知)初字第368号民事判决书。
[4] 参见中南财经政法大学知识产权研究中心完成的《知识产权侵权损害赔偿案例实证研究报告》，载《国家知识产权战略实施研究基地2012年度研究成果汇编(中南财经政法大学分册)》。
[5] Marketa Trimble Landova，Punitive damages in copyright infringement actions under the US Copyright Act，E.I.P.R. 2009， 31(2)，p.108.