对高通公司进行反垄断调查的分析二

　　【编者按】　2013年11月，国家发改委价格监督和反垄断局根据举报，对美国高通公司涉嫌从事价格垄断行为正式展开调查。虽然案件属于反垄断法意义上的滥用市场支配地位调查，但是鉴于高通公司本身在相关技术领域拥有大量专利，以及其被指控的滥用行为与专利许可等密切相关，因此本案中我国反垄断执行机构将面临如何平衡知识产权保护与竞争秩序保护的世界性难题。我们高度关注这一动态，迅速组织研究基地进行研究，形成三期《信息速递》。

　　2013年11月25日，全球最大的智能手机芯片供应商美国高通公司表示，中国国家发改委已对该公司启动反垄断调查，虽不了解自己存在何种违规行为，但表示会全力配合中国有关部门的调查。2014年初，高通遭发改委反垄断调查一事又有最新进展。日前，中国通讯工业协会旗下的手机中国联盟向发改委进行了举报，递交了一份高通商业模式损害中国手机产业的报告。据介绍，这一报告通过对20多家国内手机企业的调查，指出高通存在过度收取专利费和搭售的行为，有可能成为对高通反垄断调查最终定性的重要证据。自今年以来，反垄断之风明显吹向更多行业。今年年初，茅台和五粮液因价格操纵被罚4.49亿元，之后，韩国三星、LG等六家国际大型面板生产商，因垄断液晶面板价格，遭到国家发改委3.53亿元人民币的经济制裁。随后7月份，发改委又启动了对奶粉行业的反垄断调查。有法律界人士将2013年定位为中国的“反垄断元年”。

　　一、调查背景

　　早在2009年，国内手机厂商就曾向政府部门提出高通在我国商业活动中存在不正当竞争，利用垄断地位滥用专利权，要求高通遵守FRAND原则[1]的专利许可，降低CDMA、WCDMA标准专利许可费。而直至2013年，中国政府才对此有所回应，这并非偶然。

　　(一)国产手机企业知识产权生态环境

　　从1G、2G时代开始，由于缺乏自己的技术专利，中国不得不付给国外厂商巨额的专利费。目前，国内通信企业专利最多的是中兴、华为，但在移动芯片上的核心专利不多，话语权不够。高通公司在手机芯片方面的专利技术非常强大，国内芯片企业在现阶段还达不到高通的技术水平，短期内中国还没有适合的企业能够取代，我国高达80%以上的手机生产企业仍需要依赖高通的产品，九成以上的4G手机(包括TD-LTE在内)都需要向高通缴纳专利费用。根据手机行业的数据，国内手机厂商每出货一部智能手机，除支付高通芯片或解决方案费用外，还要按照单机售价，向高通公司额外支付3%到6%的专利授权费用，而这些费用都会间接地转嫁到消费者身上。即使采用的是联发科等供应商的芯片，如果该芯片涉及高通对联发科等芯片企业的授权，终端厂商同样需要向高通缴纳以终端价格计算的专利费。

　　高通凭借在通信芯片领域的技术实力，无论在中国还是其他地区都占有绝对的市场份额，其在全球手机芯片市场占30%，在中国市场占40%，核心专利覆盖3G和4G领域，在4G领域优势尤其明显。2013年，我国芯片的进口额为2100亿美元左右，再次超过石油成为第一大宗进口商品，芯片的进口依存度接近80%，高端芯片的进口率更是超过90%。

　　(二)4G时代来临

　　发改委对高通发起反垄断调查之所以备受关注，除了因为高通是全球最大的智能手机芯片供应商，我国大多数手机生产厂商对其有非常大的依赖，更重要的是因为发改委此次发起调查的时间节点非常特殊，恰恰是工信部发放4G牌照，中国开启4G时代大幕之时。

　　高通作为全球最大的手机芯片厂商之一，掌握了大量的3G和4G移动通信相关专利技术，尤其在4G领域的芯片专利优势显著，甚至到了影响4G手机最终定价的程度。高通CEO雅各布曾公开表示，随着4G时代的到来，高通技术授权业务的平均售价将上涨，而CDMA技术业务的市场份额也将提升,预计在下一个五年中，公司年度营收和每股利润都能有两位数的增幅。确实，国产芯片与高通芯在性能和供货连续性上的差距，使得国产手机厂商在短期内难以摆脱对高通芯片的依赖。但高通双重的定价模式实在让国产手机企业不堪重负，其经营利润逐步被压榨，最终结果就会像中国的DVD产业，沦为纯粹的制造商，主要利润都被专利公司包揽。在我国4G刚起航的重要时期，国家发改委以高通这样的龙头企业开刀，发起对它的反垄断调查，很多行内人士均猜测，这是国产手机联盟希望借助政府的力量，向高通公司施压，促使其改变专利授权费用定价模式，减轻国产手机企业的成本负累，为其发展提供更广阔的空间。

　　值得一提的是，这家在专利技术方面处于强势地位的美国公司近一半的营收是来自于中国市场。美国投行Raymond James发布的研究报告分析称，中国手机厂商对高通每季度芯片出货量的贡献约为15%至20%，相对于高通CDMA技术业务(QCT)整体有着更高的增长率;中国终端市场对高通技术授权业务(QTL)的营收贡献约为20%。在面对中国发改委的反垄断调查，高通公司高度配合的态度也充分显示了高通对中国庞大市场的重视。而国产手机行业对高通公司技术和产品的依赖也决定了高通不可能完全退出中国市场。反垄断结果一旦落定，在各方利益的制衡下，高通公司势必会在专利授权费商业模式的谈判上作出让步，国产手机厂商将得以节省一大笔费用，更低的成本将给整个手机产业的生产商带来更多的市场机会，从而惠及国产手机产业的发展。

　　(三)国内两大芯片巨头被政府下属企业收购

　　目前国内已经“入行”的芯片设计企业还不到20家，真正能够持续发展的企业仅有海思和展讯通信两家。2013年7月，清华大学校办企业清华紫光是以18亿美元收购了大陆芯片第一股展讯通信(SPRD.NASDAQ)。四个月后，紫光集团宣布以9.1亿美元收购大陆另一芯片龙头厂商——锐迪科(RDA.NASDAQ)。大陆芯片企业虽然数量众多，但大多规模小、实力弱。以芯片设计企业为例，大陆共有600多家，但年营收达到或接近10亿美元的仅有海思、展讯通信两家，这也就意味着，紫光集团将坐拥国内前三大芯片设计企业中的两家，而且，被收购的这两家公司均掌握着能与高通竞争的技术。

　　而芯片设计巨头高通也是动作频频，这两年先后收购了WiFi芯片供应商Atheros、电源管理解决方案领域的领先供应商Summit Microelectronics、无晶圆厂MEMS显示器新创公司Pixtronix等。正是通过不断收购，高通才能在全球芯片市场上越做越大。业内认为，紫光集团极有可能借鉴高通的蜕变轨迹，合并展讯通信和锐迪科，而紫光集团的国企背景和强大的资源整合能力可为其在芯片技术开发上提供坚强的后盾。在此之前，紫光集团主攻生物医药、地产开发、IT分销、仿真科技等产业，与芯片业完全是“八竿子打不着”。此次收购，间接表明了中国政府扶持芯片产业发展的决心。

　　二、高通被调查历史

　　从上表，我们可以看出，高通公司已在国际上经历过多次类似于反垄断的调查，2005年至2006年是高通被调查的高峰期，对此，雅各布淡定回应，跨国公司遭遇一些政策性调查和影响是情理之中，难以避免的。 可见，高通应对此类调查的经验已相当丰富。

　　2005年10月28日，诺基亚、爱立信、NEC、松下、德州仪器以及博通等六家公司向欧盟提起28项申诉，指控高通利用自己持有的CDMA技术专利——3G的标准技术，通过收取过高而且不成比例的WCMDA基本专利费以限制竞争对手发展，这种行为违反了欧盟反垄断法，同时也没有兑现自己当初对国际组织的承诺——高通此前曾经承诺公平、公正、合理的向其它公司提供技术授权。当天高通总部回应说，事实上，这次进行申诉的6家公司中，有5家事先已经与高通签署了技术授权协议，签署协议的这些厂商当初都是自愿的。就此，高通公司认为，六家公司的目的显然是借助政府之力，让已经结束的专利谈判翻盘，以便为自己在3G时代赢得更多利益。欧盟委员会在接到诺基亚等六家手机及手机芯片制造商的投诉后,决定对高通公司展开深入的反垄断调查，还为此设立了特别委员会展开审查。然而，这场调查随着诺基亚、博通先后与高通公司达成和解协议，取得专利使用费上的一定折扣后，六家投诉企业纷纷撤诉，欧盟委员会因此停止了对高通公司尚未完成的反垄断调查。

　　在欧盟委员会开展调查的同时，其他地区的反垄断机构也对高通开始了调查。2006年7月，在欧盟调查停止之前，德州仪器和博通公司还联手韩国2家较小竞争企业NextreamingCorp.及ThinMultimediaInc.向韩国反垄断机构起诉高通违反公平竞争原则，触犯反垄断法，对此，韩国公平贸易委员会(KFTC)立案调查。经过3年调查，韩国公平贸易委员会发现高通利用其专利优势，打击向其对手购买芯片的韩国手机制造商，向使用对手公司之调制解调器芯片的厂商，收取较高的专利费用。2009年7月23日，韩国公平交易委员会宣布，因滥用其市场优势，高通公司被处以2600亿韩元(2.08亿美元)罚款。此次罚款是迄今为止该委员会开出的最大罚单，超过了在2007年对10家石化企业处以的1045亿韩元罚款。KFTC会如此强势地处理，主要原因在于韩国是高通最大的市场，位列全球前三的两大手机制造商三星、LG都在韩国。被罚款之后，高通降低了专利费，并且将部分收费返还给当地半官方研究机构。很显然在这次调查中，韩国政府以及手机产业界最终与高通在博弈中达成了某种默契。

　　与此同时，高通也遭遇了日本公平贸易委员会(JFTC)的指控。JFTC称，高通强迫日本手机厂商签订不公平协议，禁止手机厂商主张自主知识产权，触犯了日本反垄断法规。与高通签署协议的日本手机制造商包括NEC、三菱电机和松下，都是日本电信产业的巨头。如果手机厂商接受协议中的专利非主张条款，日本手机产业的知识产权无法得到保障，将有损于日本企业的研发积极，并阻碍公平竞争。最终，日本公平交易委员会裁定高通在专利授权方面存在违反反垄断法的行为，并要求高通停止和终止某些专利授权的做法，尤其是以报酬不足为由向其客户索回专利权的行为。

　　针对高通的调查虽然其名义、机构有所不同，但不难发现，这些调查有诸多相似之处，如历时久，原因和投诉方的出发点都大致相同，实际上大多以和解收场，且调查并未对高通的市场地位有太大的影响。究其主要原因，在于高通移动芯片的技术水平已达到极致，令国产芯片短期内望尘莫及，导致90%的智能手机厂商都无法逃脱向高通低头的命运。

　　三、此次调查的反垄断法律分析

　　目前针对高通的指控主要有三条：一是将芯片和专利费进行捆绑销售(搭售)，不交专利费就拿不到“高通芯”;第二是5%的专利费被认为价格过高;第三是高通针对不同的手机商收取不同的费用，造成歧视性定价。据悉，高通业务分为芯片业务和专利业务两个部分，这两个业务形式上归属高通下属的两家公司，彼此独立，高通的两个业务也是分开与客户签订合同。但实际上，如果不和高通签订专利协议并缴纳专利费，就无法从高通拿到芯片。而且，手机厂商在缴纳专利费和芯片购买费后，还要向高通支付整部手机单机售价的3%到6%不等。高通的这种商业运作模式已经成为了我国反垄断法规制的对象。根据我国《反垄断法》的相关规定，经营者滥用市场支配地位，对境内市场竞争产生排除、限制影响的，适用本法。具体分析如下：

　　(一)高通在中国芯片行业具有市场支配地位

　　市场支配地位一般是指企业在相关市场上具有某种程度的支配与控制力量，认定十分复杂，需要综合考量诸多因素。我国《反垄断法》第18条规定，认定经营者具有市场支配地位,应当依据诸如经营者在相关市场的市场份额、相关市场的竞争状况、控制销售市场或者原材料采购市场的能力、财力和技术条件、其他经营者对该经营者在交易上的依赖程度、其他经营者进入相关市场的难易程度等因素。在高通的财务报告里，截至9月30日的2013财年，该公司有半数营收来自中国，高于2011财年的32%，而且高通公司也是全球范围内唯一一家主要靠专利授权盈利的公司。我国80%以上的国产智能手机都靠高通的专利依存，而国产芯片与高通芯相比，差距甚大，在技术上根本无法同日而语。

　　换个角度来说，一般技术许可方不合理条款被接受的程度越高，许可方被认定为在相关市场上拥有支配地位的可能性就越大。事实上，将芯片和专利费捆绑销售的模式已经贯穿了中国无线电通信从1G到4G的发展过程，然而“高通芯”的强势技术使得国内几乎所有手机厂商都无法逃出高通的“五指山”。

　　因此，从高通在中国芯片业的市场占有率、高通公司的主要盈收来源以及国产手机对“高通芯”大规模且长期的技术依赖来看，高通在中国芯片业具有毋庸置疑的市场支配地位。

　　(二)高通滥用其市场支配地位

　　高通滥用市场支配地位的行为主要体现在三个方面：无理搭售、过高收取专利费、歧视性定价。

　　1、搭售

　　高通公司的芯片业务与专利费业务分属高通的两个独立的公司，与客户签订的协议也是分开独立的。从市场交易的惯例来说，芯片和专利费已经是两个独立的商品。然而，向高通购买芯片的国产手机企业想要获得“高通芯”，必须在签订芯片购买协议的同时，与高通达成专利费业务协议。如果两者在商品性质上并无太大关联，具有较强的独立性，而且在相关时间市场或者地理市场上，该搭售品对于被许可技术而言并不是不可或缺的，且在相关市场上能找到替代品，则搭售行为将构成知识产权和相关市场支配地位的滥用。

　　当搭售品相对于被许可技术不具备独立性时，两者多被认定为“整合产品”，著名的微软搭售案就是一个典型的例子。在微软案中，最大的争议点就在于Windows95是相互独立的产品还是功能上必须互衔的“整合产品”。对此，审理法院认为，当将多种功能的产品组合销售时，只有相比这些产品分开出售由买方自行组合，前者能够给买方提供明显的溢利和优势产品组合才属于“整合产品”。高通的捆绑销售相比独立的芯片价格与专利费价格，并没有给买方也就是国产手机厂商让出价格上的优惠，这样一来，手机企业的生产成本便会体现到终端系统的售价上，从而对终端系统的销售造成不利影响，这样的组合又怎能说是“优势产品组合”呢?因此，高通捆绑销售的芯片与专利费也不属于“整合产品”的范畴。

　　综上所述，高通公司的搭售行为已经构成了我国《反垄断法》第17条第5款规定的“无理搭售”，属于我国《反垄断法》规制的具有市场支配地位的经营者滥用市场支配地位的行为。

　　2、过高收取专利费

　　一款售价2000元的采用高通5模10频方面的4G国产手机，其中高通方案成本大约占比10%-15%，专利授权成本需要5%，再加上研发和适配费用，高通在每部5模10频4G手机中将拿走20%(400元)以上的份额。而这对净利润大多在5%(100元)以内的国产手机厂商来说，非但无利可图，还得倒贴部分成本。所以，高通的这种不合理的专利费定价已经构成了我国《反垄断法》第17条第1款规定的滥用市场支配地位的行为。

　　一般来说，被许可方在获得专利技术许可后，随之支付的技术购买费用已经包括技术产品本身的费用和专利授权费，而高通却无故将两者拆分，以独立的商品进行交易，并分别定价，这种做法是与传统的市场交易习惯不符的，相当于手机厂商在芯片业务上付出芯片购买费与专利费后，还要在单立的专利业务上再次承担专利授权费。说白了，高通就是在利用自身的技术强势地位，变相收取双倍费用。

　　3、歧视性定价

　　高通对中国公司收取专利费用比对苹果、三星、诺基亚等公司的高出数倍乃至数十倍。国产手机明知自己遭受这种不公平的差别待遇，但碍于国产手机企业自身的芯片技术难以匹敌“高通芯”，为了跟上技术发展的步伐，确保企业在行业内的竞争优势，大部分国产手机企业会甘心接受高通开出的明显高于国外手机品牌的账单。

　　综上所述，中国手机联盟对高通的指控——搭售、过高收取专利费、歧视性定价均已符合我国《反垄断法》规定的具有市场支配地位的经营者滥用市场支配地位。

　　(三)高通滥用市场支配地位的行为削弱了国产手机企业的竞争力，具有排除和限制竞争的效果

　　高通的捆绑销售、歧视性定价以及垄断高价使得国产手机厂商为了获得“高通芯”不得不支付比芯片实际价值高出许多的费用，从而影响到国产手机的最终定价。在同等配置水平的其他手机里，比如三星、诺基亚等知名手机名牌，国产手机在名气和口碑上本来就不占优势，现在生产成本的重大负担使得国产手机在销售价格上也无法让步。这样一来，在与国外知名手机品牌公司的竞争中，国产手机必然会败下阵来。更严重的是，高通掠夺性的价格使得国产手机企业的资金都倾注在手机的生产制造阶段，真正留给企业内部技术研发的资金相对就会削减。长此以往，国产手机的竞争力将会越来越弱，最后可能步上DVD产业的后尘，成为国外技术公司的制造公司。

　　四、对于此次调查结果的预测

　　历数高通在各个地区被调查的结果，不管最终是和解还是被罚款，高通始终不能避免要对其技术许可费用进行调整。既然最终的结果都是要对定价模式做出妥协，高通自然会借着现有的技术优势，来主导与国产手机企业的谈判，以消除贸易壁垒。如若不然，一旦发改委对高通的反垄断调查结果成立，按照中国反垄断法的具体内容，高通可能面临中国内地地区营业额1%至10%的罚金。业内有专家测算，截至去年9月30日，高通总营收为249亿美元，其中49%来自于中国，达123亿美元，所以，高通可能面临最高达12亿美元的罚金，而这笔金额高于高通全年在研发上的投入费用——10亿美元。站在高通公司的角度来说，没有理由不选择和解。

　　细究高通芯片的定价模式，国内手机厂商每出货一部智能手机，除支付高通芯片或解决方案费用外，还要按照单机售价，向高通公司额外支付3%到6%的专利授权费用。一般来说，专利产品的价格已经包括了物品价格和负载在物品上的专利权的许可费用，但高通的这种收费模式将一笔交易货款分成两个名目来收取，即芯片价格与专利授权费用，这在法律上倒也是说得通的。但问题是，高通买给手机厂商的芯片就已经够贵了，在此基础上还要额外付手机单机售价的一部分。一新锐手机厂商在接受媒体采访时曾表示，采购高通的手机芯片，仅门槛费就超过500万元，这还只是一个准许采购的许可证，手机芯片采购时需要重新付费。这里面涉及到的不仅仅是定价过高以致滥用垄断地位的问题，还有另一个值得深思的问题：芯片专利的授权费用的计算基准以整部终端系统的售价为标准是否合法?手机厂商购买的是芯片，在法律上有义务付给高通公司适当的专利授权费，但这个费用是针对高通的芯片。对于高通公司不想有任何权利的终端系统，高通有何理由在整个终端系统的收益中分一杯羹呢?

　　从国产手机企业的角度来说，该调查正值4G牌照发放之时，而且中国通信工业协会旗下的手机中国联盟[2]还递交了高通商业模式损害中国手机产业的报告，这不得不让人联想到，手机中国联盟是想借发改委反垄断调查的东风，以不利于高通的调查结果为筹码，迫使高通在与国内手机企业关于芯片购买价格的谈判桌上作出让步。因此，高通被开出近10 亿美元罚单的可能性不大。无论结果如何，现实是中国手机厂商短期内无法在相关芯片技术研发与创新上有所突破，在没有太多国产选择的情况下，无法摆脱对高通的过度依赖。

　　五、对我国的启示

　　芯片产业是典型的资金密集、知识密集型产业，同时也是全球性竞争的产业，能否真正发展壮大，取决于企业自身资源整合的能力。中国电信产业相比国外发达国家起步晚，力量弱，所以我国芯片企业成立时间也都比较短，大都处于艰难的成长阶段，资源整合能力有限，只能一步一步发展，因此很多企业的芯片设计和研发总是跟随国际巨头的步伐，少有自己的创新。

　　2013年年底，清华紫光分别以17亿美元和9亿美元对展讯、锐迪科进行了收购。尽管此方式在短时间突破高通强大的技术壁垒，但该事件具有积极意义，芯片巨头高通也是通过数次的收购才逐渐做强做大的。如果政府大力扶持，让其尽快发展起来，有望对高通形成压力，倒逼其降低专利费，或改变收费模式，从而对下游产业链公司形成利好。

　　企业自身建设方面，国产芯片产业要实现跨越式发展，首先要加大研发投入，实现自主创新，掌握产品核心技术，拥有自主知识产权，锻造自身的核心竞争力。而且，此类高新技术的突破不是仅仅投入大量资金、消耗大量时间就能够实现的，更重要的还在于人才的培养和引进，经验的长期累积。

　　政府扶持方面，国家发改委在证据确凿的情况下，可对其调查对象开出具有警示意义的罚单，并将这部分资金用来成立产业扶持基金，专门用于对本国相关企业的重点支持。确定一两家或三四家有发展潜力的芯片厂商，对他们采取重点优惠措施，扶持他们优先发展起来，然后再渐渐带动整个产业链的发展。（中南财经政法大学知识产权研究中心　詹映）

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　　【注释】

　　[1] 是国际标准组织SSOs(standard-setting organizations)对标准的专利权利的限制条款，FRAND表示的是：fair, reasonable, and non-discriminatory(公平、合理、无歧视)。SSOs制定这个协定是为了在法律的基础上维护业界的合理竞争，防止会员利用其垄断地位，滥用许可。一旦一个公司达成了FRAND许可，他们必须向任何企业或人士提供，而这些被提供者可以不是会员。

　　[2] 由国内主流手机制造商和芯片供应商组成。