2020年12月14日，国家知识产权局发布了知识产权行政执法指导案例“武汉市东湖新技术开发区市场监管局查处武汉科顺联合防水工程有限公司侵犯CKS科顺注册商标专用权案”（指导案例3号）。下面就该指导案例的理解与适用进行说明。
一、推选经过和指导意义
该案由武汉市东湖新技术开发区市场监管局于2019年10月23日办结。办案机关认定当事人的行为属于“销售侵犯注册商标专用权的商品的”行为，并进行了行政处罚。行政处罚作出后，当事人未提出行政复议或提起行政诉讼。案例由湖北省知识产权局向国家知识产权局报送推荐。根据国家知识产权局《关于知识产权行政执法案例指导工作的规定（试行）》，经审核遴选、专家评审、案例指导工作委员会审议，认为该案例涉及包工包料承揽工程建设中承包方购买、使用侵犯注册商标专用权商品的行为的法律适用问题，在指导类似案件的查处方面具有借鉴意义，可作为备选指导案例。2020年12月，经国家知识产权局局务会审议通过，该案例作为第一批指导案例发布。
在包工包料承揽工程建设施工过程中，承包人为了降低施工成本、赚取更大收益，购买、使用侵犯注册商标专用权的商品用于施工建设的情形时有发生，这种行为不仅降低了工程质量，存在安全隐患，还严重侵犯商标权人的注册商标专用权，损害商标权人合法权益，扰乱正常的市场竞争秩序，具有较大的社会危害性。且此类行为隐蔽性较强、法律关系复杂，侵权认定难度较大，一直是商标行政执法实践中的一大难点。该指导案例明确了包工包料承揽工程中购买、使用侵权商品行为属于商标法第五十七条第（三）项规定的“销售侵犯注册商标专用权的商品的”行为，明确了此类案件的法律适用，具有较强的指导意义。
二、案件要点的理解与说明
该指导案例的焦点问题是包工包料承揽工程建设中承包人购买、使用侵犯注册商标专用权商品的行为是否构成销售侵犯商标专用权商品的行为。该焦点问题涉及商标法第五十七条第（三）项规定的“销售侵犯注册商标专用权的商品的”行为的范围和外延界定。我国现行商标法及相关法律法规、司法解释均未对本条款中所述“销售”的定义和边界作出明确规定。因此，明晰销售侵犯商标专用权的商品的行为边界是依法查处此类案件的关键。
从立法本意出发，通过梳理商标法立法及修订历史进程，有利于准确理解和把握相关规定的立法本意。1982年颁布的商标法，未对销售侵犯注册商标权商品的行为作出规定。1993年第一次修正的商标法，将侵犯注册商标专用权的行为区分了生产和销售，第三十八条第（一）项规定，未经注册商标所有人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的，属侵犯注册商标专用权行为，即生产领域侵权；第三十八条第（二）项规定，销售明知是假冒注册商标的商品的，属侵犯注册商标专用权行为，即销售领域侵权。2001年第二次修正的商标法，将销售领域侵权条款修改为“销售侵犯注册商标专用权的商品的”，范围扩大到在同一种商品上使用近似商标的商品和在类似商品上使用相同或者近似商标的商品的销售行为。同时，删除了“明知”这一构成要件，即销售“不知道”是侵权的商品仍构成商标侵权行为。
在包工包料的加工承揽经营活动中，承揽人使用侵犯注册商标专用权商品的行为，实践中存在几个认识误区，一是将现行《商标法》第五十七条第（三）项规定的“销售”狭义地理解为销售商品，认为只有在商品买卖中，才会发生销售侵权行为，而服务不会涉及，所以服务行为不属于销售侵权行为；二是认为承揽人购买侵权商品用于加工承揽经营活动中，其购买的商品并没有直接转卖给委托人，其购买行为是一种消费行为，而消费者知假买假不属于侵权行为；三是认为承揽人不知道是侵权商品而购买的行为不属于侵权行为。
上述认识不符合法律规定本意。一是“销售”应理解为“非生产领域的经营行为”。商标法第五十七条第（三）项规定的“销售”，是与商标法第五十七条第（一）项、第（二）项规定的“使用”相对应，即与生产领域相区分，涵盖非生产领域的经营行为，当然包括加工承揽经营等服务行为。二是承揽人购买侵权商品不是消费行为。在包工包料的承揽经营活动中，特别是在建筑工程及装饰装修施工等领域，承揽人既采购材料，又负责材料的安装使用，其使用侵权产品具有经营性目的，不属于一般消费者。承揽人将其购买的侵权商品用于施工并成为最终成果的一部分交付给委托人，其取得的价款中包含侵权商品的对价，侵权商品所有权随工程成果的交付一并有偿转让，委托人与承揽人本质上是买卖法律关系，而不是消费法律关系，其行为符合销售行为特征。三是承揽人购买侵权商品是否知情，不影响其行为的定性。如前所述，第二次修正的商标法，对于销售侵权行为，已经删除了“明知”的要件。虽然2013年第三次修正的商标法增加了“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，由工商行政管理部门责令停止销售。”的规定，但该规定仅免除善意销售人除责令停止销售以外的侵权行政责任，并不改变其侵权行为的属性。故只要销售侵犯注册商标专用权的商品，即属侵犯注册商标专用权行为。2021年1月22日修订的行政处罚法中，增加了“当事人有证据足以证明没有主观过错的，不予行政处罚。法律、行政法规另有规定的，从其规定”的规定，明确“主观过错”不是行政违法行为的构成要件，而是承担行政处罚的要件。
包工包料承揽工程施工过程中，承包人购买、使用侵犯注册商标专用权的商品行为的法律关系较为复杂，在法律法规尚未对商标法意义上的销售侵犯注册商标专用权的商品的行为作出明确界定之前，判断上述行为是否构成商标侵权，应结合销售行为的民事法律特征及商标侵权原理综合分析，既不能不合理地扩大销售侵权行为的范畴，也不能放任该领域侵犯注册商标专用权行为的发生。判定相关行为是否构成销售侵权行为，可以考虑以下因素：一是行为人与工程发包人的委托方式为包工包料。二是侵犯注册商标专用权商品在承包方和发包人之间流通过程中，其商标的识别功能没有被阻碍。三是承包方的行为足以造成发包人及相关公众对该侵犯注册商标专用权的商品的来源产生混淆。
本案中，首先，当事人以包工包料形式承包了武汉光谷新天地项目防水工程分段施工工程，其应将工程所用原材料与劳务结合作为劳动成果，一并交付给发包方并获得工程款。当事人取得的工程款中包含侵权商品的对价，当事人在承包工程中购买、使用相关建筑材料的行为，具有经营性和营利性，属于销售行为。其次，涉案侵权商品在当事人和发包人之间流通过程中，“CKS科顺”商标清晰可辨，其商标的识别功能没有被阻碍。最后，当事人的行为足以造成发包人及相关公众对商品的来源产生混淆。综上，当事人的行为构成商标法第五十七条第（三）项所述的“销售侵犯注册商标专用权的商品的”，属于侵犯注册商标专用权的行为。
三、其他需要说明的问题
本案中，销售商以“不知道”为由主张不承担行政责任。根据商标法第六十条第二款规定，销售商必须同时满足“不知道”“合法取得”“说明商品提供者”三个要件，才能免除相关责任。该指导案例中，当事人曾为CKS科顺品牌销售代理商，理应对该商标具有较高辨识能力，并充分了解CKS科顺品牌防水卷材的购货渠道、成本价格、销售价格等。在前期工程中，当事人通过正规渠道购进CKS科顺品牌商品并使用于工程，但后期工程中为了获取更多利润，从非正规渠道购进CKS科顺品牌防水卷材，未履行合理审查义务，如查验出厂检验报告及合格证等，也未取得任何票据，当事人行为明显具有侵权的主观恶意，不属于“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品”的情形。同时，当事人虽提供了供货商的联系方式，但该供货商不承认相关供货事实，当事人又无法提供其他证据加以印证，不满足“说明提供者”的要件。综上，当事人的行为不能适用销售商免责条款，应当承担侵犯注册商标专用权的行政责任。
此外，办案机关根据商标法第六十条第二款、商标法实施条例第七十八条以及《国家市场监管总局关于规范市场监督管理行政处罚裁量权的指导意见》（国市监法〔2019〕244号）相关规定，认定当事人违法金额为2.28万元，但当事人在被调查过程中，私自转移、调换被办案机关依法采取行政强制措施的涉案物品，企图毁灭证据，情节严重，社会影响恶劣，办案机关从重处罚，处以20万元罚款。处罚决定定性准确，过罚相当，对当事人和此类违法行为产生较强震慑。