【弁言小序】
为了避免专利申请日之前由于合理原因或者不当公开导致专利申请丧失新颖性而无法获得授权，专利法规定了不丧失新颖性的宽限期。在专利确权阶段，针对请求人提交的证据，专利权人通过要求不丧失新颖性宽限期而主张专利权有效的情况时有发生。本文通过对一件无效宣告请求案件的争议焦点进行梳理，尝试结合专利权人的知情义务说明如何考量新颖性宽限期，尤其是专利法第二十四条第（三）项规定的“他人未经申请人同意而泄露其内容”的内涵，希望对专利申请人以及专利权人有所启发，也为相关公众提供参考。
【理念阐述】
专利法第二十四条规定了专利申请在申请日前六个月内被公开、但可以不丧失新颖性的三种情形，其中第（一）和第（二）种情形为申请人在国际展览会上、或学术会议、技术会议上首次公开，第（三）种情形涉及“他人未经申请人同意而泄漏其内容”。由于新颖性宽限期的目的在于将某些提前公开的内容排除在现有技术之外，作为专利申请被意外公开的补救措施，属于对申请人的优惠待遇，因此，想要享受该优惠待遇的申请人就需要承担相应的责任。根据专利法及其实施细则以及审查指南的相关规定，该责任主要体现在两个方面：一是申请人需要提供相应的证明材料；二是申请人需要在一定的时间内提出不丧失新颖性宽限期的声明。
证明材料容易理解，主要用于证明提前公开了什么内容、被公开的日期，以及他人公开的内容是从申请人那里获知、且未经申请人同意。提出声明的时间则较为复杂。
对于第（一）种和第（二）种情形，由于公开行为是申请人自己做出的，申请人对于该公开显然知情，提出声明及提供证据也并无困难，因此要求申请人在提出专利申请时尽快提出新颖性宽限期的声明是合理的。专利法实施细则第三十条第三款明确规定了这两种情况下提出声明及举证的时机：申请人应当在提出专利申请时声明，并自申请日起两个月内提出证明文件。
对于第（三）种情形，顾名思义，限定的是专利申请人之外的其他单位或个人、未经申请人同意而泄漏申请人的发明创造，此处的“未经申请人同意而泄漏”不仅包括他人从申请人或发明人处以非法手段得来并公开的情况，也包括他人通过合法手段从申请人或发明人处获得、但违背其意愿造成的公开，因此公开的途径五花八门。例如，合作方不小心将专利申请方案向相关产品的受众公开，产品发行商出于营销的需要进行宣传进而被消费者知晓，第三人剽窃导致的技术泄密等等。这其中有的公开可能是申请人容易知晓的，有的情形则是申请人无法及时了解的。从实践经验来看，申请人常常在提出专利申请之后、甚至获得专利授权之后才得知曾经有人未经其同意而公开了他的发明创造。鉴于此，要求申请人在某个特定的时间点提出不丧失新颖性宽限期的声明明显不切实际，故而《专利审查指南》第一部分第一章6.3.3节规定了申请人提出不丧失新颖性宽限期声明的两种时机：他人未经申请人同意而泄露发明创造的内容，若申请人在申请日前已获知，应当在提出专利申请时在请求书中声明；若申请人在申请日以后得知，应当在得知情况后两个月内提出声明。
对于申请人在申请日以后得知专利申请的技术方案被他人公开的，审查指南将“申请人得知情况之日”作为提出声明的时间起算点，有助于实质上解决问题。但什么时间可以视为“申请人得知情况”呢？一般认为，“得知”可以分为“明知”或“应知”，前者指的是申请人显而易见会知晓的他人公开，后者则通常指根据一定的分析推理，申请人应当知晓的他人公开。申请人可能在专利授权之前知晓，也可能在授权之后才知晓，因此，新颖性宽限期显然也适用于申请人（或称专利权人）在获得专利授权之后得知情况的情形。
根据审查指南的上述规定，申请人在知晓他人在先公开之后，应当在两个月内向国务院专利行政部门提交不丧失新颖性宽限期的声明。然而，申请人往往可能不会意识到及时声明的重要性。
一种典型情况是，申请人的发明创造在申请日前六个月内被他人抄袭、抢先申请专利并获得授权公开。申请人在得知情况时，往往倾向于提起权属争议寻求司法救济，将在先申请的专利划归自己所有。然而，提起权属争议也即表明申请人已经知晓了该发明创造被提前公开，此时如果超出两个月还不提交宽限期声明，则在后续程序中很有可能会由于被这份在先申请破坏新颖性，导致在后申请被驳回或者专利权被宣告无效。
更复杂的情形还包括：在先申请的权属争议由申请人、他人之外的第三方提出。此时由于在先申请的纠纷属于他人与第三方的纠纷，与申请人无关，通常认为申请人是无从得知其发明创造已经被他人公开的，因而不能要求其在争议发生的两个月内提出不丧失新颖性宽限期的声明。但这种情况并非绝对，例如，倘若有证据表明申请人对于上述权属争议明显知情，且能够确定其知情的时间，则申请人仍然有必要在知情之日起两个月内提出声明。
【案例演绎】
某无效宣告请求案，针对一件申请日为2016年06月13日、专利权人为甲某的专利（下称涉案专利），A公司向国家知识产权局复审和无效审理部提起无效宣告请求。A公司主张的无效理由包括：证据1为专利文献，公开日为2016年05月25日，早于涉案专利的申请日，构成现有技术，涉案专利相对于证据1不具备新颖性，因此请求宣告涉案专利无效。
合议组于2019年11月将请求人的无效理由及证据1转送给专利权人，并定于2020年04月举行口头审理。在口头审理过程中，专利权人提出：证据1为A公司抄袭B公司的技术之后提出的专利申请，经法院判决，已经确认证据1公开的内容来源于B公司的技术图纸，并判定证据1的专利权归属于B公司，B公司是本案专利权人甲某所有的公司，因此证据1的公开属于A公司非法获取自甲某、且违背甲某的意愿而泄露，公开时间在涉案专利的申请日前六个月内，因此涉案专利应当享有不丧失新颖性的宽限期，证据1不应被视为影响涉案专利新颖性的现有技术。请求人则认为，法院判决不能证明证据1为A公司从甲某处非法获得，因此不属于专利法第二十四条第（三）项规定的情形。
本案的争议焦点在于，证据1是否构成“他人未经申请人同意而泄漏”，涉案专利能否享有不丧失新颖性的宽限期。
合议组认为，他人通过合法手段从申请人处获得、但违背其意愿造成的公开，也属于“他人未经申请人同意而泄露”的情形。本案中，经过查证发现，证据1的原申请人为A公司，在证据1的权属纠纷案中，法院判决确认了证据1的技术方案来源于B公司，B公司为甲某所有，且证据1的技术方案与甲某的技术方案相似度极高，因此，可以认为证据1的技术方案获取自甲某。甲某未将相关权利转让给A公司，因此，即使A公司是由于合作关系、通过合法手段获取到该技术内容，但是其将该技术内容以自己的名义申请专利的行为，仍然属于未经涉案专利的申请人同意导致的泄露，构成了专利法第二十四条第（三）项规定的“他人未经申请人同意而泄漏其内容”的情形。
能否享有新颖性宽限期，还要考察申请人甲某提出声明的时机是否符合《专利审查指南》的规定。本案中，根据证据1的权属争议的法院判决书，A公司与B公司的权属纠纷于2018年02月被法院受理，原告B公司的法定代表人为甲某，职务为总经理。可见，甲某不仅是B公司的所有者，同时还是B公司的高级管理人员、以及依法代表B公司行使民事权利、履行民事义务的主要负责人。根据《公司法》的规定及一般常识，总经理负有主持公司的生产经营管理等工作的职责；《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条还规定：法人由其法定代表人进行诉讼。据此可以推断，甲某对B公司的涉诉情况理应在第一时间知情，也即，本案专利权人应当在2018年02月即已知晓涉案专利的技术方案被证据1提前泄露，故而应当在2018年04月以前提出不丧失新颖性宽限期的声明。
再者，本案合议组于2019年11月将无效理由和证据1转送给了专利权人，因此，即便有证据表明专利权人在2018年02月时对证据1不知情，其至少也应该在收到合议组的转文之日知晓涉案专利的方案被证据1泄露，进而应当在2020年01月以前提出不丧失新颖性宽限期的声明。然而专利权人直至2020年04月口头审理时才提出新颖性宽限期的声明，显然已经超出了“得知情况后两个月”的期限。
基于上述理由，对于专利权人有关“不丧失新颖性宽限期”的主张，合议组并未予以支持，涉案专利最终由于相对于证据1不具备新颖性、创造性而被宣告无效。
综上所述，主张不丧失新颖性的宽限期，不仅需要考虑在先公开是否符合专利法第二十四条的规定，还要注意提出声明的时机。申请人或专利权人应当在提出专利申请之日、或在明知或应知其发明创造被泄露之日起两个月内提出不丧失新颖性宽限期的声明，否则，申请人需要承担由于错过期限而导致的损失。而如上述案例所示，这样的代价往往是沉重的。
另外，从上述案例中我们也可以得到启示，对于涉及权属变更的专利申请，国务院专利行政部门或许可以尝试增设提醒机制，在确认专利权属的同时，也可以提醒当事人关注类似方案的专利申请，必要时提出不丧失新颖性宽限期的声明。（作者单位：专利局复审和无效审理部 王效维、王可、张娟[1]）