【弁言小序】

在“三步法”创造性审查实践中，第二步“确定发明的区别特征和发明实际解决的技术问题”是承上启下的一环，通过确定发明的区别特征，聚焦发明的创新点，而发明创新的贡献和价值就是通过这些区别特征的引入解决了特定的技术问题。因此，发明实际解决的技术问题就像登山比赛终点的那面红旗，是确定发明通过对最接近现有技术改进而成功完成的技术任务。在确定发明实际解决的技术问题的过程中，应准确体现发明的技术贡献，以区别特征达到的技术效果为依据，避免“事后诸葛亮”。

本文基于一个医药领域的具体无效宣告请求案例-硝苯地平缓释片案，通过技术特征对比，确定“有形”的区别特征，以此为抓手确定发明实际解决的技术问题，准确体现发明“无形”的发明贡献，浅析“确定发明的区别特征和发明实际解决的技术问题”在“三步法”评述中的重要作用。

【理念阐述】

通过技术特征对比，准确确定发明与最接近的现有技术存在的区别特征，根据区别特征给整个发明带来的技术效果，准确恰当地确定发明实际解决的技术问题。发明实际解决的技术问题应当与区别特征达到的技术效果相匹配，准确地体现发明的贡献。

权利要求保护的技术方案应该是一个有机整体，即使现有技术公开了多个技术方案，每个技术方案中涉及了不同的技术特征，但如果不存在技术启示将不同的技术特征组合调整以获得权利要求请求保护的技术方案，则不能否认权利要求的创造性。

【案例演绎】

硝苯地平缓释片是高血压一线用药，某无效案涉及硝苯地平缓释片及其制备方法，无效请求人提交证据1-6，认为权利要求1相对于证据1，区别仅在于常用缓释辅料和含量的选择不同，证据2-6公开了常用缓释辅料和含量，因此权利要求1不具有创造性，不符合专利法第22条第3款的规定，请求宣告该专利权利要求全部无效。国家知识产权局作出28962号维持有效的无效决定，北京知识产权法院作出一审维持判决，最高人民法院作出(2019)最高法知行终39号维持判决，至此该无效决定生效。

创造性是该无效请求案双方争议焦点问题。基于请求人提交的证据，证据1作为最接近的现有技术，本专利权利要求1与证据1相比，区别在于：（1）本专利不含低取代羟丙甲纤维素，而证据1含有低取代羟丙甲纤维素作为崩解剂和粘合剂；（2）本专利含有葡萄糖酸钙作为螯合剂，而证据1不含螯合剂，本专利所述海藻酸钠的粘度为100cp，所述PVP-K30乙醇溶液为10%PVP-K30 75%乙醇溶液，而证据1未限定海藻酸钠粘度，并使用PVP K29/30乙醇溶液；（3）本专利中硝苯地平、海藻酸钠、乳糖、PVP和硬脂酸镁的含量与证据1不同。

根据说明书的记载：为了达到本发明目的，将葡萄糖酸钙作为药用辅料，大大增强了凝胶溶液的稳定性，从而使本发明的硝苯地平缓释片的释放接近0级释放。葡萄糖酸钙作为填充剂、螯合剂，生成的钙的螯合物稳定性大于碳酸钙，也大于硫酸钙，因此葡萄糖酸钙应用于硝苯地平缓释片，大大增强了凝胶溶液的稳定性。针对硝苯地平对光和热不稳定性的问题，制粒时采用聚维酮K30（PVP-K30）的乙醇溶液湿法制粒，这样既可避免了水分的影响，又可以在较低的温度下快速干燥。此外，本专利说明书第0156段表9中本专利处方产品的释放数据(附图4)和第0158段表10中对比数据证据2的释放数据(附图5)对比就可以看出，60分钟(1小时)时，本专利处方的释放度为19.7％优于对比数据中的释放度14.5％，起到了更好的释放作用。试验例6影响因素试验采用的是实施例1-3，参比实施例，依照证据1制备样品，试验结果表明，本发明的硝苯地平缓释片对于光照的稳定性显著提升，避免了由于光照不稳定而导致的药效降低或不良反应的发生。本发明硝苯地平缓释片，高温10天，各项指标与0天比较，均无明显变化。高温稳定性好。本发明硝苯地平缓释片所用辅料海藻酸钠、乳糖、聚维酮K30、硬脂酸镁等，价廉易得，既可保证药品质量，又降低了药品成本，满足人民用药需求。况且，根据本申请说明书的记载：试验例5生物等效性试验，结果显示本发明硝苯地平缓释片与市售硝苯地平缓释片具有生物等效性，为生物等效制剂。因此，基于上述区别技术特征，本发明实际解决的技术问题是得到稳定性好，释放度好的硝苯地平缓释片。

根据本专利说明书的记载，海藻酸钠作为硝苯地平缓释片的缓释材料，需要使用适当的用量，使硝苯地平的释放速度和释放量达到要求，结果表明不同用量的海藻酸钠对硝苯地平缓释片的释放度也有不同影响，随着海藻酸钠用量的增加，硝苯地平的释放度减慢，而证据1实施例1中海藻酸钠用量是15g，硝苯地平用量是60g，证据1中仅公开了释放阻滞剂用量占缓释片重量的5-30％，对于海藻酸钠和硝苯地平的重量配比没有教导，同理，证据2中海藻酸钠重量百分配比为10%，硝苯地平是30%-50%，证据6实施例5、实施例6中海藻酸钠用量是100g，硝苯地平用量是20g，而证据4和证据5中公开的是海藻酸钠的相对分子质量越大，粘度越大，释药速度越慢，并无海藻酸钠和活性成分硝苯地平重量配比的技术启示，本专利权利要求1中海藻酸钠用量是硝苯地平用量的1.5倍，没有证据表明该重量配比属于本领域普通技术人员根据药量和释放时间可以任意调整得到，现有技术也并无技术启示得到权利要求1请求保护的特定的海藻酸钠和硝苯地平的重量配比以获得稳定性好，释放度好的硝苯地平制剂。又比如，权利要求1中填充剂乳糖含量是硝苯地平用量的9倍，证据1中最高为2倍，证据2中最高为1.5倍，现有技术也并无技术启示调整乳糖的用量远高于硝苯地平的用量以获得稳定性好，释放度好的硝苯地平制剂。

此外，根据本领域的公知常识，螯合剂是一种能与金属离子形成环状结构的化合物，也称内络合物。在药剂领域，螯合剂有多种用途，如增加药物溶解度、提高药物吸收、降低药物刺激等。证据2仅公开了采用磷酸氢钙作为充填剂，证据3仅公开了海藻酸可以与大部分的二价或多价金属离子结合形成胶体，工业上大多采用钙离子作为交联剂，但没有公开葡萄糖酸钙作为螯合剂，证据6实施例6中虽然使用葡萄糖酸钙，但是证据6控释片中必要辅料组分有磷酸盐、脂肪酸及其盐类组分，其发明构思和本专利不同，与本专利的技术方案解决问题的思路不同，因此，也没有技术启示选择采用葡萄糖酸钙作为螯合剂。证据4和证据5的技术启示是本领域技术人员将海藻酸钠的粘度限定在合适的数值，不需要付出创造性劳动，同样没有公开葡萄糖酸钙作为螯合剂。可见证据1-6均没有公开葡萄糖酸钙作为螯合剂，此外，证据1-6均没有具体公开所述海藻酸钠的粘度为100cp，所述PVP-K30乙醇溶液为10%PVP-K30 75%乙醇溶液；没有具体公开葡萄糖酸钙、粘合剂PVP-K30乙醇溶液和硬脂酸镁的含量，现有技术也无技术启示对其具体用量如何进行选择。而选择上述辅料及其含量，结合起来作为一个整体的技术方案更好地提高了产品的稳定性并控制了硝苯地平缓释片的释放速度。

综上所述，权利要求1综合使用葡萄糖酸钙作为制备硝苯地平缓释片的辅料，配合海藻酸钠的用量、粘度的选择以及粘合剂PVP-K30乙醇溶液、乳糖的用量等的选择，取得了本专利说明书中已经记载的优于现有技术证据1和2的技术效果，由此可见，权利要求保护的技术方案应该是一个有机整体，即使现有技术公开了多个技术方案，每个技术方案中涉及了不同的技术特征，但如果不存在技术启示将不同的技术特征组合调整以获得权利要求请求保护的技术方案，则不能否认权利要求的创造性。

笔者思考

由此可见，虽然制备缓释片的常规辅料及其通常含量为本领域技术人员所公知，但本发明的技术贡献在于通过选择具体适用于硝苯地平这一活性成分的具体辅料并确定其含量，权利要求保护的技术方案结合起来作为一个整体的技术方案，更好地提高了产品的稳定性并控制了硝苯地平缓释片的释放速度。亦即只有在充分理解发明的目的和技术效果，把握发明构思的基础上，才能客观地确认实际解决的技术问题，准确体现发明无形的发明贡献。不能因为单个技术特征是本领域的惯用技术手段，就否定整个发明的非显而易见性。

综上，笔者认为使用“三步法”确定发明实际解决技术问题时，应当以全面理解发明，把握发明实质为前提，基于说明书的描述以及实验结果的记载确定发明的目的和所达到的技术效果，准确体现发明的技术贡献。在此过程中，不是仅仅技术特征的简单对比和将区别技术特征在本领域常规获得的技术效果的直接套用，而应将区别特征还原回到发明的技术方案中，根据原说明书记载的客观真实的内容判断该区别技术特征在发明中所能实现的技术效果，从而确定发明实际解决的技术问题。因此，在适用“三步法”评判的过程中，第二步“确定发明的区别特征和发明实际解决的技术问题”作为桥梁，前后承接“第一步”和“第三步”，在第二步确定了目标技术任务的基础上，方能为创造性的客观判断打下坚实的基础。（国家知识产权局专利局复审和无效审理部　陈龙飞 刘萍 许钧钧）