【弁言小序】

近年来，网络证据在专利无效程序中越来越常见，由于网络证据具有数字性、易修改性等特点，对其公开时间的审查一直是实务中的热点和难点。对于比较常见的网络证据类型的公开时间判断，实务中较容易判断，但是对于不常见甚至未有先例的新的网络证据类型，合议组在进行证据公开时间的审查时，容易出现分歧。本文在对网络证据公开时间审查进行理念阐述的基础上，结合一个案例予以具体说明。

【理念阐述】

在专利无效程序中，对于当事人提交的主张属于现有技术或现有设计的证据，合议组在对证据三性予以采信的基础上，还需要审查证据公开时间。

实务中比较常见的情形是，当事人提交的网络证据上显示有具体时间信息，遂主张该时间信息为其所主张的技术或设计方案（以下简称方案）的公开时间，此种情况下，合议组主要就以下两个问题进行审查。

首先是该时间信息是否与当事人所主张的方案相对应。若该时间信息无法与当事人所主张的方案形成对应，则该时间信息自然不能作为当事人所主张方案的公开时间。例如，该时间指的是最初发布方案的时间，即使方案被修改，时间也不会发生变化，此时无法直接认定该时间是否与当事人所主张的方案相对应，而需要结合其他因素来综合判断方案在发布后被修改的可能性是否达到高度盖然的程度，需要考虑的因素一般包括：发布平台的公信力，证据提交人与发布平台、方案发布人的利害关系，发布的目的等，如果方案在发布后被修改的可能性已达到高度盖然的程度，则该时间信息与方案无法形成对应，反之，则可以认定该时间信息与当事人所主张的方案形成对应。

如果第一个问题的回答是肯定的，还需要进一步判断在该时间信息所示的时间点，当事人所主张的方案是否处于专利法意义上的公开状态。合议组一般需要根据在该时间点，方案的可见范围是否包括专利法意义上的“公众”，来确定当事人所主张的方案是否处于专利法意义上的公开状态。在有些案件中，根据在案证据可以直接确定可见范围，这种比较容易判断，但有些案件中，这种可见范围可不留痕迹的修改，导致合议组无法根据当前或存证时的可见范围直接确定在该时间信息所示的时间点，方案的可见范围，此时就需要合议组结合其他因素，例如发布的目的，来综合判断在该时间点，方案处于专利法意义上的公开是否达到高度盖然的程度，如果已达到高度盖然的程度，则可以认为当事人所主张的方案处于专利法意义上的公开状态。

此外，还存在当事人提交的网络证据中未明确记载时间信息的情况，这种情况下并不必然无法确定其公开时间，如果根据当事人提交的其他证据，结合商业惯例以及常识等，可以对该证据的公开时间进行达到高度盖然性的推定，则根据该推定的时间可以确定该网络证据的公开时间。

【案例演绎】

在6W113112号外观设计专利无效案中，涉案专利申请日为2009年06月25日，请求人提交了证据2：（2019）沪东证经字第5837号公证书复印件及部分网页翻译件，并指出，证据2第4页中间图片的公开时间为该页中间记载的2006年02月10日，第10页中间图片的公开时间为该图片上方记载的2007年01月07日，均在涉案专利的申请日之前，因此上述两张图片属于涉案专利的现有设计。

专利权人认为，请求人主张的上述公开时间均不应被采信，并提交了反证1，其可以证明证据2第4页和第10页的图片修改后，页面显示的发布时间并不会随之发生改变，因此第4页中间的2006年02月10日和第10页图片上方的2007年01月07日不能作为图片的公开时间。

合议组查明：证据2是2019年05月05日对两篇博文进行的公证，其中第4-8页是日本阿米巴（Ameba）博客一篇博文的网页截屏，第10-12页是日本雅虎（Yahoo）博客一篇博文的网页截屏。

反证1是2019年07月29日对日本雅虎（Yahoo）博客和日本阿米巴（Ameba）博客相关网页进行的公证及其翻译。第6-29页针对日本雅虎（Yahoo）博客，主要内容为：打开http://www.yahoo.co.jp，点击该页面左侧导航栏中的“一个博客”，打开后点击页面最底端的“帮助联系我们”（参见第13页），打开后点击页面左侧“按类别搜索”之下的“创建博客，发表文章”（参见15页），打开后点击页面的“4.博客文章的发布”（参见第19页），打开后点击页面下端“看到这个帮助的人也看到了这个帮助”之下的 “修复文章”（参见第23页），打开后的页面中间文字记载“如果您修改文章，则文章的发布日期不会更改”（参见第29页）。第30-63页针对日本阿米巴（Ameba）博客，主要内容为：打开http://www.ameba.jp，在登录页面输入账号和密码进行登录，进入mailong的博客，找到一篇已经发表的题为“未来”的博文，第42和43页均显示发布时间为2013年03月01日，对该博文进行编辑，使用其他图片替换博文中第一张图片后再次发表，修改后博文的发布时间仍是2013年03月01日，显示的发布时间并未改变。

本案口审过程中，请求人还提交了福建高院作出的（2019）闽民终669号民事判决书（以下简称669号判决）。669号判决系针对专利权人与请求人以及其他当事人侵害外观设计专利权纠纷一案作出的二审判决，涉案专利与本案相同，一审判决认为侵权成立，二审阶段请求人提交了同本案相同的证据2来主张现有技术抗辩。669号判决认为，证据2第4页中间图片的公开时间为2006年02月10日，第10页中间图片的公开时间为2007年01月07日，均早于涉案专利申请日2009年06月25日，属于现有设计，并认为上述图片与涉案专利构成近似，现有设计抗辩成立，因此撤销一审判决，专利权人对669号判决不服，已向最高人民法院申请再审。

合议组认为，双方的争议焦点是证据2第4页中间的发布在日本阿米巴（Ameba）博客一篇博文中的图片，以及第10页上部的日本雅虎（Yahoo）博客一篇博文中的图片是否属于涉案专利的现有设计。

首先，根据反证1公证的内容，无论是日本雅虎（Yahoo）博客，还是日本阿米巴（Ameba）博客，博文的图片修改后，博文的发布时间并不会随之发生改变。关于证据2第4页和第10页博文的发布主体，请求人、专利权人均未补充其他信息或证据，现有证据不能证明发布主体与双方当事人有利害关系。根据证据2的内容，两篇博文均是日常生活的个人分享，发布主体对已发布的博文进行修改也是比较常见的情形，因此，证据2第4页和第10页博文中显示的时间为该页所示图片的发布时间的可能性未达到高度盖然的程度，现有证据不足以证明上述页面显示的时间即为该页所示图片的发布时间。

其次，日本雅虎（Yahoo）博客和日本阿米巴（Ameba）博客均属于域外平台，关于在上述两个平台发布的博文的可见范围以及可见范围的修改机制，请求人未进行有效说明，也未提供相关证据予以证明。关于日本雅虎（Yahoo）博客，反证1第19页是关于发布博客的介绍页面，右栏中间的“5.关于披露范围”部分提到“Yahoo!Blog允许您设置文章，档案和投票的披露范围。设置是：所有公众（每个人都可以看到）最多粉丝（可以被注册为自己喜欢的人和注册为朋友的人看到）…”由于页面所限，并未表述完整。关于日本阿米巴（Ameba）博客，反证1第53页显示阿米巴（Ameba）博客博文修改后再次发布时就有两种可见范围的选项，即“向所有人开放”、“会员私人展览”。因此，仅凭证据2和反证1，合议组尚不清楚在上述两个平台发布博文后对可见范围的设置与修改的完整机制，进而无法确认博文在当事人主张的公开时间点的可见范围，即使可以认定证据2第4页和第10页博文中显示的发布时间即为该页所示图片的发布时间，合议组也无法确认上述两张图片是否在发布时即处于专利法意义上的公开状态。

综上，合议组认为，根据现有证据，不能证明证据2第4页中间的发布在日本阿米巴（Ameba）博客一篇博文中的图片，以及第10页上部的日本雅虎（Yahoo）博客一篇博文中的图片的公开时间在涉案专利申请日之前，不能证明上述图片所示外观设计属于涉案专利的现有设计。

无效决定作出后，最高人民法院针对专利权人对669号判决的再审申请，裁定提审，再审期间，中止669号判决的执行。

请求人不服无效决定，起诉至法院，该院一审判决驳回了原告诉讼请求，目前该案处于二审程序中。（复审和无效审理部 杨玉方）