【弁言小序】

在我国，除了普通专利，还有一种特殊的保密专利——国防专利。近些年，随着军民融合力度的增加，解密的国防专利数量逐年增长，有越来越多的国防专利解密向普通大众公开。国防专利在解密前一直处于保密状态，普通专利和国防专利在各自的范围内进行保护，但随着国防专利解密而来的一个问题是，如果存在一个和解密后的国防专利保护范围相同的在后申请的普通专利该如何处理，这实质上涉及的就是抵触申请的问题。

《专利法》第二十二条第二款规定：新颖性，是指该发明或者实用新型不属于现有技术；也没有任何单位或者个人就同样的发明或者实用新型在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公布的专利申请文件或者公告的专利文件中。第二种情形通常称为抵触申请。目前，对于解密后的国防专利能否作为抵触申请文件使用存在一定的争议，本文拟就这一问题进行简要分析。

【理念阐述】   

《专利法实施细则》第七条第一款规定了：专利申请涉及国防利益需要保密的，由国防专利机构受理并进行审查；国务院专利行政部门受理的专利申请涉及国防利益需要保密的，应当及时移交国防专利机构进行审查。在这一条款中记载了国防专利申请的两个受理机构，国防专利机构和国务院专利行政部门。这一点和《专利法》第二十二条第二款中规定的国务院专利行政部门存在表述上不一致的问题。因此，对于解密后的国防专利能否作为抵触申请文件使用主要存在两种不同的观点。

第一种观点：根据《专利法实施细则》第七条可知，国防专利的受理机构有两个，一个是国防专利机构，另一个是国务院专利行政部门。对于直接向国防专利机构提交的国防专利申请，由于其不是向国务院专利行政部门提出的申请，因此解密后不能作为抵触申请文件使用。对于先由国务院专利行政部门受理，而后由于涉及国防利益需要保密，转由国防专利机构受理审查的案件，由于其是向国务院专利行政部门提出的申请，因此，解密后可以作为抵触申请文件使用。

第二种观点：《专利法》第二十二条第二款中的国务院专利行政部门包括国防专利机构，不论是直接向国防专利机构提交的国防专利申请，还是由于涉及国防利益需要保密，转由国防专利机构受理审查的案件，本质上都是向国务院专利行政部门提出的申请，因此，解密后的国防专利均可以作为抵触申请文件使用。

对此，笔者认为，解密后的国防专利是否可以作为抵触申请文件使用，需要从国防专利制度的设立目的出发去考虑国防专利的本质属性。专利法的立法宗旨是为了保护专利权人的合法利益，鼓励发明创造，推动发明创造的应用，提高创新能力，促进科学技术进步和经济社会发展。根据专利文件的公开性质，我国的专利包括普通专利和保密专利，其中，保密专利存在两种情形：一种是涉及国防利益需要保密的专利，另一种是涉及国防利益以外的国际安全或者重大利益需要保密的专利。国防专利制度的设立是为了保护有关国防的发明专利权，促进国防科学技术的发展。根据《国防专利条例》第二条的记载可知，国防专利是指涉及国防利益以及对国防建设具有潜在作用需要保密的发明专利。由此可见，国防专利不是特殊的专利，实质上仍属于发明专利，是我国专利体系的一部分。

《专利法》第九条第二款规定，两个以上的申请人分别就同样的发明创造申请专利的，专利权授予最先申请的人。我国的专利申请采用的是先申请原则，这一原则不仅适用于普通专利，也同样适用于国防专利。

根据《国防专利条例》第六条第三款的记载可知，解密后的国防专利已经转为普通专利，也就是说，解密后的国防专利不再具有国防专利特定的保密属性，其与直接向国务院专利行政部门提出的申请具有同等地位，只要满足构成抵触申请的相关条件，解密后的国防专利就可以作为在后专利申请的抵触申请，用于评价其新颖性。

由于国防专利本身的特殊性，在使用解密国防专利作为抵触申请评价新颖性时，需要关注解密国防专利的公开时间。解密国防专利的公开文本上记载有两个日期，即授权公告日和解密公告日。国防专利授权后只在专利公报上公告申请号、申请日和授权公告日，因此在授权公告日时，国防专利仍处于保密状态，只有在解密公告日时，国防专利解密转为普通专利，才向社会公众公开。因此，国防专利的公开日应当为解密公告日。

【案例演绎】    案例1：

国防专利A，申请日为2010年3月1日，解密公告日为2020年2月25日；普通专利B，申请日为2018年1月6日。

国防专利A的申请日在普通专利B的申请日之前，并在普通专利B的申请日后向社会公众公开，且国防专利A公开文本的部分内容已经公开了普通专利B权利要求所要求保护的技术方案。若在对普通专利B进行实质审查的过程中，国防专利A已经处于解密公开的状态，则可以使用该已解密的国防专利A作为专利B的抵触申请，评价专利B权利要求的新颖性。

案例2：

国防专利A，申请日为2003年3月1日，解密公告日为2020年2月25日；普通专利B，申请日为2010年1月6日。

国防专利A的申请日在普通专利B的申请日之前，并在普通专利B的申请日后公开，且国防专利A公开文本的部分内容已经公开了普通专利B权利要求所要求保护的技术方案。若在对普通专利B进行实质审查的过程中，国防专利A处于尚未解密公开的状态，审查员是无法检索到国防专利A的。但如果在普通专利B授权之后，国防专利A解密向社会公众公开，则解密后的国防专利A同样构成了专利B的抵触申请，任何单位或个人可以以此作为无效宣告请求的理由向国务院专利行政部门提出无效宣告请求。

【结语】

专利是知识产权体系中的一部分，其同样具有知识产权的权利归属的专有属性，即同样的发明创造只能授予一项专利权。笔者认为，对于专利法第二十二条第二款与专利法实施细则第七条中关于专利受理机构不一致的问题，一方面，现阶段为方便审查工作，可以在现有的专利法律法规的框架下，根据立法宗旨，对专利法第二十二条第二款中的国务院专利行政部门做适当的扩大化解释，以解决抵触申请的适用标准。另一方面，可以将专利法第二十二条第二款中的国务院专利行政部门改为国家专利行政部门，以解决专利受理机构不一致的问题。

此外，从上述案例2可以看出，由于可能会构成抵触申请的国防专利还处于保密状态，普通专利在专利申请和授权时都无法得知该国防专利权的存在，从这个角度来说，社会公众利益和专利权人利益在一定程度上存在失衡。对国防专利权人来说，在保证国防利益不受损害、无失泄密风险的前提下，对于根据情况变化不再需要继续保密的国防专利予以及时解密，向社会公众公开，使社会公众尽早获取相关的技术信息，一方面可以使其能够得到广泛的推广应用，另一方面也可以避免重复研发等问题。（国防专利审查中心 王艺娜 汪飞）

参考文献

[1]中华人民共和国专利法

[2]中华人民共和国专利法实施细则

[3]国防专利条例

[4]尹新天.中国专利法详解[M].北京：知识产权出版社

[5]王胜利，刘义.图解专利法——专利知识12讲[M]. 北京：知识产权出版社