张伟君

浙江大学光华法学院教授、博士研究生导师

我国《商标法》参照《巴黎公约》和《TRIPs协议》的规定确立驰名商标保护制度以来，其基本规则至今没有进行大的修改。2013年《商标法》第三次修正时确立禁止标注“驰名商标”字样的规则后，一方面扭转了驰名商标的“异化”现象，使驰名商标保护回归到依法“个案认定”“被动认定”的正途，另一方面由于司法机关和执法部门对驰名商标的认定采取了更为严格的程序和标准，企业普遍感受到对市场中故意搭驰名商标声誉的便车以及淡化驰名商标显著性等不正当行为的遏制存在不足。全国人大常委会刚刚通过的《中华人民共和国商标法》，进一步完善了我国驰名商标保护制度，以回应社会各界的期待。

第一，修改驰名商标的跨类“反淡化”保护规则，将这一规则的适用不再局限于已经注册的驰名商标，进一步提升我国对驰名商标的保护水平。

此次修改前的《商标法》第13条第3款来自《TRIPs协议》第16条第3款，即“就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用”。这次修改删除了“已经在中国注册的”限定，这意味着哪怕是未在中国注册的商标只要其达到驰名商标的条件，也可以禁止他人在不相同或者不相类似商品上申请注册或者使用。通过这一修改，只要是事实上“为相关公众所熟知”的驰名商标，无论其是否已经在中国注册，既可以制止在相同或类似商品或服务上的混淆行为，也可以制止在不相同或不相类似的商品或服务上的淡化、丑化或不正当搭便车等行为。首先，这一修改是落实《中共中央关于进一步全面深化改革、推进中国式现代化的决定》中提出的“主动对接国际高标准经贸规则”重要部署的需要。当前，以《全面与进步跨太平洋伙伴关系协定》（CPTPP）等为代表的国际高标准经贸规则，呈现出与时俱进的特点。CPTPP明确要求将跨类保护规则同时适用于《巴黎公约》第6条之二中的未注册驰名商标，因此在未注册驰名商标保护水平方面明显高于《TRIPs协议》以及《巴黎公约》的标准。我国通过对《商标法》的修改，体现了我国主动对接CPTPP高标准国际经贸规则的积极态度和决心，也与我国建设知识产权强国和以高水平制度型开放打造一流营商环境的内在要求和方向是一致的。其次，驰名商标的保护是建立在通过实际使用而具有市场知名度或声誉这一事实的基础上的，而与该商标注册与否无关，因此，如果对一个驰名商标根据是否注册来划分不同的保护标准，在法理逻辑上存在矛盾，在实际保护效果上也不具有公平性。再者，从国外的立法参考例来看，美国的“反淡化”保护并不限制在“已注册”的驰名商标上，英国《商标法》也对“具有声誉的未注册驰名商标”在非类似商品或服务上提供了“反淡化”保护。总之，我国《商标法》与CPTPP规则相衔接，明确未注册驰名商标的跨类“反淡化”保护，既有必要性，也有合理性。

第二，增设一项新的制度，为我国企业在境外更好地维护驰名商标的合法权益提供了便利和保障。

修改后的《商标法》新增规定：在境外商标注册审查审理或者处理商标案件过程中，需要证明商标在中国境内为公众熟知的，应当事人请求，国务院商标管理部门可以依照本法第六十三条的规定对商标驰名情况作出确认。这是在我国企业当下“出海”进程中频繁遭遇商标被恶意抢注的背景下，为了维护我国企业的驰名商标合法权益而采取的应对措施。抢注者利用商标注册的“申请在先原则”和商标保护的“地域性原则”，阻碍我国企业的海外商标布局，即便在我国境内因具有很高的知名度而可以获得特殊保护的驰名商标，也往往得不到其他国家或地区商标管理部门或司法部门的认可，因此，我国企业“出海”路上面临着维权的困难。但是，驰名商标保护的执法或司法标准，在不同的国家或地区是存在一定的差异的，比如日本《商标法》规定“不得注册以不正当目的申请的、与他人在日本国内或外国需求者之间广泛被认知的标识相同或近似的商标”，其中，对于“在日本国内需求者之间广泛被认知”的要件，日本的执法或司法部门采取了很宽松的标准，即使在日本没有被实际使用的商标，只要能够证明外国的使用情况为日本消费者所广泛认知，就可以满足要求；而对于“在外国需求者之间广泛被认知”的要件，就意味着即便在日本国内并不为人所知亦有可能受到保护。这样的规则给我国企业的驰名商标在境外获得更为有效的法律保护提供了有力的方法和路径。因此，有必要改变驰名商标只能在国内的商标侵权纠纷或商标注册争议纠纷中个案认定的做法，专门针对我国企业的海外维权去设计专门的驰名商标认定规则，以便能及时向国外提供有效的证据，进一步提高海外维权的效率和成功可能。事实上，上个世纪80年代，针对“同仁堂”商标在日本被恶意抢注的个案，我国商标主管部门也曾出具过类似的证明，为制止该商标被恶意抢注的行为做出过特殊的贡献。我国《商标法》在这次修改中及时做出这一新的制度安排，一旦我国企业需要基于这样的法律理由和程序寻求对其驰名商标在海外的保护时，我国权威部门可以出具证明我国企业的商标在中国境内为相关公众所熟知的证据，以增强国外的执法或司法机关制止那些恶意抢注我国企业驰名商标行为的理由和信心。当然，这一新的规定，有严格的条件限制，不会对我国现有的驰名商标“个案认定、被动认定、按需保护”原则带来冲击。当事人据此请求国务院商标管理部门确认商标的驰名情况，不仅要证明在境外存在商标注册纠纷或其他商标维权需求，还要说明在国外的维权需要证明商标在我国境内为公众熟知的法律要求。这样就不会导致我国企业据此提出“确认驰名”申请的泛滥，也不会导致外国企业在我国境内没有实际使用的商标或没有知名度的商标据此来向我国商标主管部门提出申请。而且，这一新的规定，主要是基于企业在国外的维权需要证明商标在我国境内为公众熟知的法律要求，但是，不可以反过来据此推论我国政府已经承诺我国国内的驰名商标保护规则和保护标准（特别是驰名的区域范围标准）已经或必须跟那些国家保持完全一致。

第三，明确执法和司法机关在不正当竞争案件的查处和审理过程中可以认定驰名商标，为我国企业在涉及不正当竞争的具体个案中实现对驰名商标的保护具备了可能性。

根据驰名商标“个案认定”原则，修改前的《商标法》把可能认定驰名商标的范围限定在商标注册审查、商标违法、商标民事诉讼、行政诉讼等案件的审理或者查处过程中，这次《商标法》修改进一步明确：行政机关在查处不正当竞争案件过程中或者法院在不正当竞争案件审理过程中，也可以对商标驰名情况作出确认。虽然依据我国《反不正当竞争法》保护未注册商业标志并不需要其达到驰名商标的知名度要求，但是，如果已经达到驰名商标的知名程度，无论是依据《反不正当竞争法》第7条制止混淆行为还是依据第2条制止不正当利用驰名商标声誉的行为都会有更大的可能性，这时，在制止不正当竞争的案件中认定驰名商标也是具有合法性与合理性的。《商标法》的这一修改，加强了《商标法》与《反不正当竞争法》之间的衔接。

此外，这次修改将以前通常说的“认定”驰名商标修改为“确认”商标驰名情况。这看起来只是一个不经意的变化，但其实是更加强调在驰名商标保护案件中，执法部门和司法机关只是对商标驰名这一客观事实进行“确认”，而并非“评定”或“认定”一个商标荣誉称号，这就进一步明确了驰名商标保护的法律意义。同时，这次修改也对“确认商标驰名情况应当综合考虑的因素”做了进一步明确和扩张，比如，除了可以考虑“该商标使用的持续时间”，还可以考虑“该商标使用的方式和地域范围”；“该商标受保护的记录”也不再局限于“作为驰名商标受保护的记录”，这些“微调”也体现了我国相关部门在回应企业驰名商标“保护难”方面的立法努力。